Complex Litigation & Dispute Resolution Alert
December.17.2020
Authors: Frédéric Lalance, Alain Pietrancosta
Dans un arrêt du 25 novembre 2020, la chambre criminelle de la Cour de cassation a annoncé un revirement de sa jurisprudence en matière de transfert de la responsabilité pénale résultant d’une fusion absorption. Désormais, une société absorbante pourra être condamnée pénalement pour des infractions commises par la société absorbée.
Ce revirement est d’importance, tant sur le plan théorique que pratique. Il traduit, sous le premier aspect, une volonté de se défaire d’une approche anthropomorphique du décès des personnes morales, assimilé jusque-là à celui des personnes physiques, pour tenir davantage compte des réalités économiques, ce qui justifierait l’atteinte portée aux principes de personnalité de la responsabilité et des peines qui dominent la matière répressive. S’il avait déjà été posé que la responsabilité pénale des sociétés absorbantes pouvait être recherchée par application de la théorie de la fraude à la loi ou en vertu d’infractions économiques définies en contemplation de l’entreprise plutôt que la société, c’est ici le principe même de cette transmission qui est reconnu et par la plus haute juridiction pénale française. Celle-ci achève par cet arrêt sa résistance à la Cour de justice de l’Union européenne, tentée dans une décision du 25 octobre 2016. Elle prend également en compte le feu vert donné par la Cour de Strasbourg le 24 octobre 2019, dans une affaire Carrefour.
Sous le second aspect, la solution affectera nécessairement la conduite des opérations de M&A. Elle nécessitera en pratique la mise en œuvre d’une vigilance supplémentaire, au travers notamment d’un renforcement des audits juridiques préalables à la fusion, afin de tenir compte de l’absence d’extinction des actions pénales engagées ou susceptibles de l’être contre la société absorbée, et en conséquence détecter plus sensiblement tous les risques, y compris les plus silencieux, de mise en cause ultérieure de la responsabilité pénale des sociétés.
Les conséquences de l’interprétation nouvelle sont d’ailleurs telles, que ses auteurs ont décidé d’écarter toute rétroactivité. C’est ainsi qu’afin de ne pas porter atteinte au principe de prévisibilité juridique découlant de l’article 7 de la CEDH, cette extension de responsabilité aux sociétés absorbantes ne trouvera à s’appliquer qu’aux opérations de fusion conclues postérieurement au prononcé de l’arrêt. Il n’en irait autrement que si la fusion avait été réalisée frauduleusement, afin de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale.
Au regard de son importance et de la solennité de son annonce, ce revirement interroge à la fois sur sa portée juridique et les conséquences pratiques qu’il emportera.
Si la solution prononcée est de nature à appréhender tous types d’infractions pénales et quasi-pénales imputables à une personne morale, des interrogations peuvent naître quant à la nature des peines applicables, plus ou moins liées à la personnalité.
La généralité semble encore s’imposer relativement au niveau de visibilité du risque pénal en cause : si les cas que les juges ont eu à connaître concernaient des opérations de fusion mises en œuvre, parfois in extremis, une fois le risque pénal avéré, au point que l’on aurait pu estimer suffisant un traitement par la fraude à la loi, comme y invitait l’avocat général près la Cour, une telle réserve n’est pas opérée par l’arrêt du 25 novembre.
De même, la transmission de la responsabilité pénale à l’absorbante étant fondée sur une idée de continuité économique et fonctionnelle de l’entreprise sous un habit juridique différent, les situations risquent d’être nombreuses où l’on peinera à démêler ce qui relève de l’ancienne et de la nouvelle activité. Le passage d’un critère juridique certain – la dissolution d’une société – à un critère économique plus fuyant présente inévitablement cet inconvénient en termes de sécurité juridique. Il en résultera notamment des difficultés de détermination du quantum des sanctions pécuniaires ayant pour assiette le chiffre d’affaires de la société condamnée.
Enfin, mais la liste n’est pas exhaustive, un doute naît sur le domaine d’application de la solution nouvelle quant aux opérations et aux sociétés concernées. La chambre criminelle la fonde, en effet, sur l’obligation d’interprétation conforme de dispositions européennes relatives aux « fusions » de « sociétés anonymes », et précise par deux fois que ce revirement vaut pour les « fusions-absorptions » de sociétés « entrant dans le champ de la directive ». Elle ne dit pas non plus que l’imputation de responsabilité pénale avait vocation à s’appliquer en l’espèce à la société absorbante, qui est une SAS, et explique que la théorie de la fraude a vocation, pour sa part, à s’appliquer à toute formes sociales. Mais l’ampleur du raisonnement mené par la Cour quant à la nature spécifique des personnes morales et à l’efficacité de la répression laisse augurer de plus amples développements.
Dans l’attente d’éclaircissements, les praticiens pourront de leur côté s’interroger sur l’impact de la nouvelle jurisprudence sur la structuration des opérations d’acquisitions, qui pourrait raviver l’intérêt de formes moins en vogue ; ou encore sur la documentation des « représentations » des risques pénaux de la part des représentants de la société cible ; et surtout, sur la mise en place de garanties obtenues auprès des dirigeants ou actionnaires de la société absorbée, lorsque cela est envisageable, voire de mécanismes d’ajustement de prix, qui devront néanmoins se montrer respectueuses des limites juridiques à l’assurabilité des fautes pénales.