Focus sull'aggiornamento delle Linee Guida ANAC n. 4 in materia di affidamenti "sotto soglia"

Complex Litigation & Dispute Resolution Alert | April.11.2018

Edited by: Alessandra Quattrini, Alessandra Fani, Cristina Denaro and Leonardo Sicco

Con delibera del Consiglio n. 206 del 1° marzo 2018, l'Autorità Nazionale Anticorruzione ("ANAC") ha definitivamente approvato l'aggiornamento delle Linee Guida n. 4 recanti "Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici" (le "Linee Guida"), in conformità alle disposizioni introdotte dal D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (il c.d. "Correttivo" al D.lgs. n. 50/2016 – i.e. il "Codice dei contratti pubblici" o più brevemente il "Codice").
 
Le Linee Guida:

  • sono state pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (G.U.R.I.) Serie Generale n. 69 del 23/3/2018 ed entreranno in vigore dopo 15 giorni dalla pubblicazione;
  • sono state emanate dall'ANAC in attuazione dell'art. 36 comma 7 del Codice, norma che – a seguito della modifica introdotta dal Correttivo – prevede espressamente che le Linee Guida indichino anche le "specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull'affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, nonché di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale";
  • hanno natura non vincolante (cfr. Parere del Consiglio di Stato n. 361 del 12 febbraio 2018 - il "Parere n. 361/2018") e, pertanto, costituiscono solo delle indicazioni operative per le stazioni appaltanti che intendono effettuare affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie previste dall'art. 35 del Codice.

Di seguito una breve sintesi della principali novità introdotte dalle Linee Guida.

SOMMARIO

  1. IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE
  2. L'ATTUAZIONE DELLE VERIFICHE SUL SOGGETTO AFFIDATARIO
  3. GLI INVITI IN CASO DI ESCLUSIONE DI OFFERTE ANOMALE

 

A)  IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE

A livello terminologico il legislatore del Codice, all'articolo 36 comma 7, riferendosi "al principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti", dimostra di voler estendere l'applicazione di tale principio sia alla fase prodromica della gara, (l'invito) che alla fase conclusiva (l'affidamento).

A.I) I presupposti oggettivi

Le Linee Guida, al punto 3.6, prevedono che il principio di rotazione debba trovare applicazione nell'ipotesi di un affidamento "sottosoglia" che, rispetto a quello "immediatamente precedente":

  • ha ad oggetto "una commessa rientrante nello stesso settore merceologico" dell'affidamento precedente, ovvero "la stessa categoria di opere", ovvero lo stesso "settore di servizi". 

    (A tal riguardo, si evidenzia che il Consiglio di Stato, nel Parere n. 361/2018, ha definitivamente chiarito che per "stesso settore merceologico" debba intendersi non soltanto l'affidamento - o l'invito - di una commessa identica a quella immediatamente precedente, bensì anche commesse appartenenti a settori merceologici "analoghi").
  • rientra "nella stessa fascia" di valore (nel caso in cui la stazione appaltante eserciti la propria facoltà discrezionale di suddividere gli affidamenti in fasce di valore).

Con specifico riferimento alla suddivisione degli affidamenti in fasce di valore, l'ANAC ha ritenuto opportuno non stabilire nelle Linee Guida delle fasce predeterminate pur dettando, nella relazione alle Linee Guida (la "Relazione"), uno schema che potrebbe essere preso in considerazione come guida per le stazioni appaltanti che intendessero ricorrere – con apposito regolamento – a tale suddivisione degli affidamenti per fasce di valore.

Come mera annotazione, nel punto 3.6 della Linee Guida, si precisa altresì che il principio di rotazione non trova applicazione: (i) nel caso di procedure ordinarie o comunque volte alla massima concorrenzialità; (ii) nel caso in cui l'operatore abbia già "saltato" un invito/affidamento, come sostenuto anche dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 4125 del 31 agosto 2017.

A.II) Divieti derivanti dal principio di rotazione

L'applicazione – nei casi indicati al par. A.I) infra – del principio di rotazione comporta:

  • il divieto di invitare un operatore economico precedentemente invitato ad una procedura ad evidenza pubblica; e
  • il divieto di affidare una commessa ad un operatore c.d. "uscente".

In deroga a tale divieto, le Linee Guida - al punto 3.7 - hanno previsto (in conformità ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, a tal riguardo cfr. Consiglio di Stato n. 4142 del 31 agosto 2017) la legittimità dell'affidamento e/o dell'invito all'operatore uscente (il c.d. "reinvito") soltanto nel caso in cui tale affidamento e/o reinvito:

  • abbia un carattere "eccezionale"; e
  • sia corredato da una motivazione particolarmente dettagliata che tenga conto: (i) della particolare struttura del mercato; (ii) del grado di soddisfazione della stazione appaltante a conclusione di un precedente affidamento; (iii) dell'aspettativa circa l'affidabilità dell'operatore economico;

oppure:

  • si tratti di un affidamento di importo inferiore ad Euro 1000, per il quale sussiste solo un sintetico onere motivazionale in capo alla stazione appaltante.

A.III) Rischio di elusione

E' importante notare che le stesse Linee Guida – sempre al punto 3.6 – statuiscono (come parametro in funzione antielusiva) che "l'applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a":

  1. arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce di valore;
  2. ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell'appalto;
  3. alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento.  

B)  LA VERIFICA DEL POSSESSO DEI REQUISITI DELL'AFFIDATARIO SCELTO SENZA GARA

Limitatamente all'affidamento diretto di lavori, servizi e forniture di importo inferiore ad Euro 40.000,00 - ai sensi dell'art. 36 comma 2 lett. a) del Codice - le Linee Guida hanno introdotto una importante semplificazione procedurale per la verifica del possesso dei requisiti.

In particolare, è stato previsto un sistema di verifica dei requisiti che prevede controlli di intensità crescente ragguagliati al valore del contratto. In questo modo, come chiarito nella Relazione, è possibile ottenere "apprezzabili economie nel sub-procedimento" di verifica dei requisiti.

Nel dettaglio, ai sensi delle Linee Guida, le verifiche del possesso dei requisiti per gli appalti di importo inferiore ad Euro 40.000,00 verranno effettuate sulla base degli "strumenti" di seguito indicati:

(cfr. punto 4.2.2), per gli affidamenti diretti di importo inferiore o pari ad Euro 5.000:

mediante:

(i) un (mera) autodichiarazione resa ai sensi del DPR 445/2000 - ovvero tramite l'utilizzo del DGUE – nel quale viene attestato dal dichiarante il possesso dei requisiti generali previsti dall'art. 80 del Codice, nonché dei requisiti speciali, ove richiesti;

(ii) la consultazione del casellario ANAC;

(iii) la verifica della regolarità del DURC;

(iv) la verifica della sussistenza delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l'esercizio di particolari professioni o l'idoneità a contrarre con la P.A. in relazioni a specifiche attività (ad esempio ex art. 1 comma 52, Legge n. 190/2012);

(cfr. punto 4.2.3): per gli affidamenti diretti di importo superiore ad Euro 5.000 e non superiore ad Euro 20.000:

mediante:

(i) gli stessi strumenti previsti per gli affidamenti diretti di importo inferiore ad Euro 5.000,00 (cfr. infra), ai quali va aggiunta una specifica verifica della sussistenza dei requisiti dei requisiti di cui all'articolo 80 comma 1, 4 e 5 lett. b) del Codice.

(cfr. punto 4.2.4) per gli affidamenti diretti di lavori servizi e forniture aventi un importo superiore ad Euro 20.000 euro:

mediante:

(i) la verifica del possesso dei requisiti generali e speciali, senza alcuna semplificazione procedimentale e/o deroga alle ordinarie modalità di controllo.

B.I) Le conseguenze dell'eventuale carenza dei requisiti

Per ciascuna delle ipotesi delineate ai punti sub 4.2.2, 4.2.3 e 4.2.4 delle Linee Guida, l'ANAC ha previsto la necessità di inserire nel capitolato contrattuale una apposita clausola risolutiva espressa a tutela delle stazioni appaltanti, nonché l'incameramento della cauzione definitiva (ove prevista) ovvero, in alternativa, l'applicazione di una penale di importo non inferiore al 10 per cento del valore del contratto.

In tale circostanza, la Relazione specifica la necessità – non espressamente sancita nel testo delle Linee Guida – di segnalare la suesposta carenza dei requisiti precedentemente autodichiarati alle competenti autorità, quali la Procura della Repubblica ex art. 331 c.p.p., nonché l'ANAC stessa.

C) GLI INVITI IN CASO DI ESCLUSIONE DI OFFERTE ANOMALE

Il Correttivo, nel modificare l'art. 36, comma 7 del Codice, ha demandato all'ANAC il compito di indicare (nelle Linee Guida) le specifiche modalità con cui effettuare gli inviti nel caso in cui la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di escludere offerte anomale.

A tal riguardo, si ricorda che l'art. 97 del Codice, così come novellato dal Correttivo, prevede la possibilità (nei casi di appalti aggiudicati con il criterio del prezzo più basso) che "al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia" di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono in sede di gara al sorteggio del metodo da adottare per il calcolo della soglia di anomalia, sorteggiando tra cinque diversi metodi di calcolo riportati dalla suddetta normativa.

Il punto 5.2.6. lett. k) delle Linee Guida – in attuazione di quanto previsto nell'art. 36 comma 7 del Codice – prevede le modalità operative da adottare per il calcolo della soglia di anomalia nel caso in cui il metodo "sorteggiato" per il calcolo di tale soglia sia uno di quelli di cui alle lettere a), b) ed e) dell'articolo 97, comma 2 del Codice (ossia il c.d. metodo del "taglio delle ali", secondo il quale al fine di determinare la soglia di anomalia delle offerte si escludono le offerte estreme sia a rialzo che a ribasso).