近期中美出台的贸易管制措施检视

International Trade & Compliance Alert | January.27.2021

English: China and International Trade Controls as the Biden Administration Commences

鉴于美国政府各部门针对和中国之间的贸易涉及严重的国家安全风险形成的共识,特朗普政府颁布了一系列针对中国的出口管制、经济制裁和进口规则。这些贸易措施在特朗普政府执政的最后几个月汇为洪流。本文将对特朗普政府后期出台的主要的新贸易管制,以及拜登政府继任后面临的中国的政策回应,做简要梳理[1]

拜登政府是否会将把与中国建立更加规范化的贸易关系作为优先重点,尚不清晰。随着政府管理朝着更加传统的方式迈进,拜登政府可能会寻求先制定针对中国的总体战略政策,再进行零星更改。再加上国会大力支持对华采取强硬措施,短期内对华待遇不太可能做出重大修改。

与中国相关的美国贸易管制动向

军事情报最终用途/用户管制:2021年1月15日,美国商务部工业与安全局(“BIS”)宣布,自2021年3月16日起,未获BIS许可,任何美国法人和自然人不得“支持”任何中国、古巴、俄罗斯或委内瑞拉的“军事情报最终用途”或“军事情报最终用户”。 “支持”被广义地定义为包括“运输、传输或转移(国内)”,或履行已知可以协助或有益于任何中国的军事情报最终用途或军事情报最终用户的“任何合同、服务或雇佣”。这些管制措施进一步将《出口管理条例》(“ EAR”)转向了适用于各类人员的制裁措施,而不是适用于各类物项的传统出口许可证要求。

此外,BIS对向中国军事情报最终用途和最终用户的出口、再出口和国内转移施加了许可证要求,这涵盖了所有EAR管控的物项。

这些措施是BIS之前的相关措施的延申,包括其在2020年4月扩大了EAR适用的中国军事最终用户或中国军事最终用途的各种物项的出口管制的范围,以及在2020年12月建立的军事最终用户的非穷尽清单。 “军事”最终用途/用户规则仅限于EAR出口管制分类编号中指定的的物项,而“军事情报”最终用途/用户规则适用于受EAR管制的任何物项。

实体清单的增加:BIS最近将一些著名的中国企业添加到EAR实体清单中,其中包括中国海洋石油总公司、深圳市大疆创新科技有限公司和中芯国际(“ SMIC”)。 EAR通常会对所有向实体清单上的实体出口、再出口、国内转移或销售(永久或其他方式)受EAR管制的物项施加许可证要求。对于某些指定企业和物项类别,BIS通常执行拒绝许可的政策。例如,对于中芯国际及其关联公司,BIS已对用于生产当前工艺节点的半导体产品所特别需要的物项采取推定拒绝的政策,对所有其他物项采取个案审查政策。此外,BIS还在2019年和2020年将多家被指称参与侵犯人权和侵害新疆地区维吾尔族和其他少数民族的中国企业加入了实体名单。

撤销出口许可证:据报道,特朗普政府于2021年1月15日通知了几家华为供应商,称将撤销部分向华为销售的许可证,并将拒绝许多向华为供货的许可证申请。此举与美国对华为日益严格的贸易立场是一致的,且这种立场在短期内不太可能改变。

证券相关制裁:2020年11月12日发布的第13959号行政命令,广泛地禁止了美国法人和自然人“交易”(购买或出售)被认定为“中共军事企业”( “Communist Chinese Military Company”)的证券,包括公开交易的证券,或任何衍生证券,或旨在为其提供投资敞口的任何证券。根据2021年1月13日的修订,第13974号行政命令要求美国法人和自然人出售所涵盖的证券,并要求在2021年11月11日前对初始被指定企业的证券完成平仓,并就后续的被指定企业的证券于其被指定之日起,在365天内完成平仓。美国政府最近将中海油(CNOOC)和小米(Xiaomi)等大型中国企业加入了这些证券相关制裁所涵盖的指定企业名单。

电信交易规则:2021年1月19日,美国商务部发布了临时最终规则(Interim Final Rule),以实施2019年5月15日第13873号行政命令所称的“确保信息通信技术与服务供应链的安全”。除非被拜登政府叫停,否则该规则将于2021年3月22日生效。该规则禁止在美国法人与自然人与外国法人与自然人之间进行的某些交易,此等交易涉及由“外国对手”——明确指出了包括中国(以及香港)在内——拥有、控制或受其管辖或指导的法人与自然人所设计、开发、制造或供应的信息通信技术或服务,并且此等交易构成了不当或不可接受的风险[2]。该规则的公共意见征询至2021年3月22日。在许多方面,该规则背离了之前的拟议规则,包括确定六个“外国对手”(中国、俄罗斯、伊朗、朝鲜、古巴和委内瑞拉的尼古拉斯·马杜罗),以及建立一套程序,使企业可以就其信息通信技术与服务交易,寻求预先批准并获得许可。

基于涉嫌侵犯人权行为的贸易限制:除了上述在“实体清单”中添加的实体外,基于指控的人权侵害(包括但不限于强制劳动),在过去两年间,美国海关和边境保护局颁布了若干命令,要求在美国入境口岸扣押特定涵盖物品,其中包括来自中国新疆地区的部分计算机零件、所有棉花制品和西红柿。2020年7月的机构间咨询警告称,在供应链中可能接触新疆地区的企业应注意其因涉及任何参与侵犯人权行为的实体而所产生的经济、法律和声誉风险。我们预计在拜登政府的领导下,与人权相关的贸易限制的趋势将延续。

撤销香港特殊地位:2020年12月23日,BIS对EAR进行了修订,删除了在EAR里向香港进行出口和再出口、以及在香港进行转移(国内)提供差别和优惠待遇(相对于中国)的规定。特朗普政府此前为消除香港的特殊待遇而采取的措施已在我所之前的两篇文章中进行了分析(见此处此处)。时至今日,美国的出口管制已不再区分香港和中国大陆。

对中国应用程序的限制:如我们之前的文章所述,特朗普总统于2021年1月5日发布了第13971号行政命令,其中规定禁止美国法人和自然人与开发或控制以下8个中国的“互联软件应用”的人或其子公司进行交易,包括:支付宝、扫描全能王 (Camscanner)、QQ钱包、茄子快传 (SHAREit)、腾讯QQ、VMate、微信支付和WPS Office。

中国贸易管制的发展

新的中国出口管制法:《中华人民共和国出口管制法》(《出口管制法》)于2020年12月1日生效,建立了中国第一个限制出口军事和两用产品及技术的全面立法框架,并援引维护国家安全、国家利益和公共政策等原因,具有域外适用效力。具体而言,《出口管制法》结合了六项现行的出口管制行政法规,分别针对监控化学品、核、军品、核两用物品和技术、导弹及相关物项和技术,以及生物两用物项和技术。《出口管制法》的影响是,中国可能根据许可证要求,基于产品功能、最终用户、目的地或最终用途,禁止或限制出口。值得注意的是,如上所述,《出口管制法》要求出口方就可能损害中国国家安全或国家利益的出口交易申请许可证。这项广泛的授权使中国可以报复外国出口管制规则,并给中国出口方及其客户带来新的风险和挑战。

中国的阻断措施*:2021年1月9日,中国商务部通过2021年第1号令发布了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(《阻断办法》),旨在限制近期域外适用的外国法律措施不公平地禁止或限制了中国当事方与第三国(地区)及其公民、法人或其他组织(包括外国公司在华成立的子公司)从事正常的经济、贸易和相关活动的影响。该办法即日生效。加拿大和欧盟在此前已经颁布了类似的阻断措施,以对抗美国的制裁。根据《阻断办法》,中国当事人,包括中国公民、法人(包括跨国公司在中国的子公司)和其他组织,有义务向中国政府报告外国法律措施所产生的禁止或限制效力。中国政府可以发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令,尽管中国当事人可以申请豁免遵守禁令。《阻断办法》标志着中国政府为打击针对中国的各种制裁、出口管制和其他限制而做出的努力,但其实际应用还有待观察。与欧盟颁布的阻断措施不同,《阻断办法》没有列出所涵盖的具体外国法律和规则, 而是列举了开放式评估因素清单,供由多部门政府机构参加的工作组审查时考虑,例如外国法律或措施对中国“国家主权、安全与发展利益”的潜在影响,以及 “其他应考虑的因素”。在美国和中国(以及其他有阻断措施的国家/地区)开展业务的跨国公司,将会日益面临如何在各国之间不一致的法律间做到游刃有余并且合规的棘手决定。

* 的中国业务团队将对“封锁措施”进行详细分析。


[1] 拜登政府于2021年1月20日针对特朗普政府最后几天发布的规定实施了“监管冻结”,以允许新政府审查在该日期为止仍待生效的规定。本文中描述的某些动向可能会受此影响。该监管冻结要求执行部门和机构的负责人:(a)撤回所有已发送至《联邦公报》(Federal Register)但在2021年1月20日之前《联邦公报》尚未公布的规定,以及(b)考虑把在2021年1月20日已公布但尚未生效的规定的生效日期推迟60天,并开放30天的公众意见征询期。

[2] 属于此临时规则范围的信息通信技术与服务交易的六种类型:1)第21号总统政策指令(Presidential Policy Directive 21)“关键基础设施安全性和弹性”中指定为关键基础设施的部门,包括任何子部门或之后指定的部门; 2)软件、硬件或无线局域网、移动网络、卫星有效载荷、卫星操作和控制、电缆访问点、有线访问点、核心联网系统或长途和短途系统必不可少的任何其他产品或服务; 3)数据托管或计算服务不可或缺的软件、硬件或任何其他产品或服务,在信息通信技术与服务交易之前的12个月内的任何时候,使用、处理或保留,或预期使用、处理或保留超过一百万美国自然人的敏感个人数据;4)信息通信技术与服务交易之前的12个月内的任何时候,已将某些大于100万件的信息通讯技术与服务产品卖给了美国法人和自然人; 5)主要用于在互联网上进行连接和通信的软件,在信息通信技术与服务交易之前的12个月内的任何时候有超过100万的美国人在使用该软件; 6)人工智能和机器学习、量子密钥分配、量子计算、无人机、自主系统或对息通信技术与服务至关重要的先进机器人技术。