美国参议院通过针对中概股的《外国公司问责法案》

Capital Markets and M&A Client Alert | May.28.2020

English: S. 945 Introduces New Disclosure Requirements for U.S.-Listed Chinese Companies and Possible Delisting for Non-Compliance

2020520日,美国参议院通过了第S.945号法案,即《外国公司问责法案》(“法案”)。该法案要求上市公司披露其是否由包括中华人民共和国(“中国”)在内的外国政府持有或控制。该法案还规定,如果上市公司连续三年未接受美国上市公司会计监督委员会(“PCAOB”)的审查,该公司的证券将被禁止在任何美国证券交易所或美国证券交易委员会(“SEC”)监管的柜台市场内交易。

该法案关注的重点是业务位于中国的纽约证券交易所和纳斯达克上市公司,虽然法案本身并未明确说明这一点。该法案的作者指出,法案的目标是保护美国投资者免受在美国证券交易所上市却违反SEC监管规定的外国公司的伤害。并且,在该法案通过之前不久,SECPCAOB主席曾发表联合声明,警告关于中国公司的信息披露、财务报告和其他风险,而中美贸易的紧张局势亦在升级。

一、背景

PCAOB是美国负责监督上市公司审计和在SEC注册的证券经纪人和交易商的主要监管机构。美国法律要求PCAOB定期检查为在美上市公司出具审计报告或定期向SEC提交信息披露报告的所有国内外注册会计师事务所。

许多国家的法律(包括但不限于国家安全和数据保护法)禁止此类信息从其国内会计师事务所流向外国监管机构。例如,中国于202031日生效的新证券法规定,境外证券监督管理机构不得在中国境内直接进行调查取证等活动;未经中国证券监督管理委员会(中国证监会)等部门同意,任何人不得向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。中国证监会的规定还要求,中国公司在境外发行证券与上市过程中,在境内形成的工作底稿等档案应当存放在中国境内。

尽管中国财政部、中国证监会和PCAOB2013年签署了谅解备忘录,为在两国管辖范围内制作和交换与调查相关的审计文件建立了合作框架,但SECPCAOB一直强调,中国的不积极配合导致PCAOB无法及时获取相关文件,因而它们在监管在美上市中国公司的财务报告方面仍然面临重大挑战。例如,瑞幸咖啡近期披露了对其首席运营官财务不当行为的内部调查,其中包括伪造22亿元人民币(约3.1亿美元)的销售额,这更加深了对于在美上市中国公司财务报告可信度的担忧。

在当前中美贸易战、美国国家安全关切(参见针对华为的美国出口管制的最新客户简报)及新冠疫情爆发等一系列事件所致的中美紧张局势背景下,美国参议院一致通过了该法案。该法案一旦成为法律,将适用于所有在美上市外国公司,但显然该法案是针对中国的,因为SECPCAOB对于在美上市的其他国家公司并未表现出类似的担忧。

二、法案概要

1. 三年未经PCAOB检查则禁止交易

如果美国上市公司向SEC提交的某年度审计报告由在PCAOB注册并在美国境外司法管辖区设有分支机构的会计师事务所编制,且由于该外国管辖区所采取的立场,PCAOB无法完全检查或调查该会计师事务所,则该年度被法案定义为“非检查年”。

如果美国上市公司连续3年未经PCAOB检查,则SEC将禁止该公司的证券在美国证券交易所或受SEC监管的柜台市场进行交易。如果公司证明其已任用经PCAOB检查过的会计师事务所并使SEC满意,则可以取消该禁令。

如果在SEC取消禁令后再度出现非检查年,则SEC将禁止该公司的证券在美国证券交易所交易,交易禁止期至少持续5年。只有在5年期限结束后,公司证明其已任用PCAOB能够检查的会计师事务所后,才能取消禁令。

2. 披露与外国政府之间的关系

a. 向SEC申报

如果SEC发现存在非检查年,则SEC将要求相关发行人提交申报文件,以证明该发行人在其注册的外国司法管辖区不由政府实体所有或控制。

在该法案正式通过成为法律后的90天内,SEC将发布规则,确定上述申报文件提交的方式和形式。

b. 20-F表格和10-K表格中的额外信息披露

外国发行人在其非检查年度期间,应在涵盖该非检查年度的每个20-F和10-K表格中披露:

(1) 在表格涵盖的期间内,不受PCAOB检查的会计师事务所为发行人编制了审计报告;
(2) 发行人成立或注册的外国司法管辖区的政府实体所拥有的发行人股份的百分比;
(3) 有关政府实体对该发行人是否具有控制性财务利益;
(4) (A)发行人;或(B)发行人的运营实体中作为董事会成员的中国共产党官员的姓名;和
(5) 发行人的公司章程(或等效的组织文件)是否载有中国共产党的章程或其文本内容。

三、 SEC和PCAOB主席的声明

SEC主席和PCAOB主席分别于20181272020421发表联合声明,指出PCAOB始终无法在中国检查审计工作文件,并警告投资者在新兴市场(包括中国)投资时应考虑财务报告的质量和其他信息披露风险。

SEC202054宣布SEC员工将于今年夏天主持一场圆桌会议,以听取投资者、其他市场参与者、监管机构和行业专家的意见,从而提高投资者对PCAOB监管障碍所致风险的认识,并探索可以在包括中国在内的新兴市场中采取的降低风险的措施。SEC将在其网站上发布向圆桌会议递呈讨论的任何公众意见。

四、 结论

参议院通过的法案必须待众议院通过并由总统签署后,才能正式成为法律。此后90天内,SEC将通过颁布规章来实施法律,预计这些规章将为该法案中的具体条款提供更多说明,包括外国发行人证明自己“不受政府实体所有或控制”的标准,以及未能提交此类证明的后果。

鉴于中美两国有关证券和证券发行人信息跨境流动的法律之间的冲突(除非两国政府及时解决此类冲突),我们预计,在该法案生效后,许多中国在美上市公司的合规风险将升高。考虑到合规风险上升及其对股票价格的负面影响,受到此类影响的中国公司董事会应考虑私有化或者另择上市地点等选项是否更加符合公司股东的最佳利益。