Whistleblowing e Organismo di Vigilanza ex D.Lgs. 231/2001: quali prospettive?

Come ormai noto, in data 14 dicembre 2017 è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 291 la legge 30 novembre 2017, n. 179, recante “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato” (di seguito, “Legge”), che è stata adottata, dopo un iter legislativo avviato nel 2015, con l’intento di riformare la materia del whistleblowing nel settore pubblico e in quello privato, sopperendo così a uno scenario definito dalla Commissione Europea dal “carattere piuttosto generico e non esaustivo”^[1].

Soffermando l’attenzione al solo settore privato, la Legge ha previsto l’integrazione dell’art. 6 del Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231, recante “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica” (in prosieguo, “Decreto 231”), al fine di prevedere una puntuale tutela per tutti quei dipendenti e/o collaboratori di società che abbiano segnalato illeciti di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito delle proprie mansioni lavorative.

In particolare, ai sensi del novellato articolo 6 del Decreto 231, i Modelli di organizzazione, gestione e controllo adottati ai sensi del Decreto 231(di seguito, “Modello”) dovranno essere integrati al fine di prevedere, inter alia, misure volte a garantire la tutela del segnalante da atti di ritorsione o discriminatori nei confronti del segnalante e, più in generale, un uso puntuale e non abusivo del nuovo strumento di segnalazione^[2].

Il nucleo della novella legislativa è rappresentato dall’obbligo – previsto dall’art. 6, comma 2-bis. lett. a e b, del Decreto 231 – di prevedere adeguati canali informativi che consentano ai segnalanti di “presentare, a tutela dell’integrità dell’ente, segnalazioni circostanziate di condotte illecite, rilevanti ai sensi del presente decreto e fondate su elementi di fatto precisi e concordanti”.
A tale riguardo, pur nel silenzio della norma sul punto, dalla lettura del riformulato articolo 6 del Decreto 231 si può pacificamente desumere che l’Organismo di Vigilanza istituto ai sensi del Decreto 231 (di seguito, “OdV”) si trovi, nel neonato sistema di whistleblowing “231”, a svolgere un ruolo cruciale.

Infatti, nel ruolo di vigilanza sul rispetto delle regole previste nel Modello che ricopre l’OdV l’ampiezza e le modalità dei controlli di pertinenza del medesimo verranno arricchiti sotto molteplici profili, a seguito dell’aggiornamento del Modello alle novità introdotte dalla Legge in parola.

1. Aggiornamento del Modello e attività di vigilanza

Un primo, evidente, aspetto che interesserà l’OdV è rappresentato dalla necessaria revisione del Modello alla luce delle modifiche introdotte con la Legge sul whistleblowing, a cui logicamente conseguirà l’estensione dell’ambito del proprio controllo alle previsioni di cui ai nuovi commi dell’art. 6 del Decreto 231.

A titolo esemplificativo, all’OdV spetterà di:

1. sovrintendere all’integrazione del Modello mediante l’aggiunta: (i) di una specifica sezione nella Parte Generale, dedicata alla normativa qui in commento; nonché (ii) di una sezione della Parte Speciale che disciplini le sanzioni connesse alla violazione del divieto di atti di ritorsione nei confronti dei segnalanti e all’utilizzo abusivo dei canali di segnalazione;
2. supportare l’ente nella predisposizione di una specifica procedura che disciplini le modalità di segnalazione;
3. verificare l’adeguatezza dei canali informativi, predisposti in applicazione della disciplina sul whistleblowing, affinché gli stessi siano tali da assicurare la corretta segnalazione dei reati o delle irregolarità da parte dei dipendenti della società e nell’assicurare la riservatezza di questi ultimi nell’intero processo di gestione della segnalazione;
4. verificare il soddisfacimento dell’adozione del canale informatico di cui alla lettera b) del nuovo comma 2-bis dell’art. 6 Decreto 231 e che stabilisce la necessità di attivare “almeno un canale alternativo di segnalazione idoneo a garantire, con modalità informatiche, la riservatezza dell'identità”;
5. gestire il processo di analisi e valutazione della segnalazione;
6. vigilare sul rispetto del divieto di “atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti del segnalante per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione” (art. 6, comma 2-bis, lett. c, del Decreto 231), che la nuova disciplina correda di un impianto sanzionatorio da integrare nel sistema disciplinare ex art. 6, comma 2, lett. e, del Decreto 231.
   Nell’espletamento di tale attività di vigilanza, particolare attenzione dovrà essere posta dall’OdV su licenziamenti o altre misure (e.g. demansionamenti e trasferimenti)che possano avere natura ritorsiva o discriminatoria nei confronti dei segnalanti;
7. vigilare sul corretto utilizzo dei canali informativi da parte dei segnalanti, atteso che il novellato art. 6 prevede che sia sanzionato – oltre al soggetto che abbia posto in essere atti di ritorsione o discriminatori nei confronti del whistleblower – anche colui che “effettua con dolo o colpa grave segnalazioni che si rivelano infondate”.

2. La formazione dei soggetti apicali e dei subordinati

Il corretto funzionamento del sistema di whistleblowing “231” istituito in ossequio alla Legge in esame presuppone che i soggetti interessati – siano essi apicali o subordinati – ne siano adeguatamente informati e che questi siano messi in condizione di usufruire sapientemente dei sistemi, informatici o di altra natura, volti alla segnalazione dei reati o delle irregolarità.
A tal proposito, dunque, l’OdV dovrà sovrintendere alla formazione dei dipendenti e dei collaboratori delle società che hanno adottato un sistema di whistleblowing “231” e che dovrà illustrare, a titolo esemplificativo:

1. i tratti principali della nuova disciplina, tra cui figurano l’ambito di operatività delle segnalazioni, la garanzia della riservatezza dei segnalanti, il divieto di atti ritorsivi nei confronti di questi e il divieto di effettuare intenzionalmente segnalazioni infondate;
2. l’apparato sanzionatorio istituito a tutela dei segnalanti e del corretto uso dei canali informativi, integrato nel Modello e volto a garantire l’adeguato funzionamento del sistema di whistleblowing;
3. il materiale funzionamento e le modalità di accesso ai tool impiegati dalla società al fine di adempiere alla previsione della lettera b) del nuovo comma 2-bis dell’art. 6 Decreto 231 sopra menzionato.

3. L’OdV quale destinatario delle segnalazioni

Come anticipato in precedenza, il novellato art. 6 del Decreto 231 sconta una certa genericità nell’individuazione del destinatario delle segnalazioni effettuate nel quadro del nuovo sistema di whistleblowing.

Cionondimeno, una lettura oculata della disciplina in commento (nonché, in particolare, della scelta operata dal Legislatore di collocare la disciplina “privata” del whistleblowing proprio nel quadro della normativa sulla responsabilità amministrativa degli enti ex Decreto 231) avvalora l’idea, già espressa dalla letteratura di settore, secondo cui sarà proprio l’Organismo di Vigilanza a dover rivestire il ruolo di responsabile della procedura, nonché di “terminale” ultimo delle segnalazioni effettuate dai whistleblower “231”.

Come noto, infatti, l’OdV è già destinatario di flussi informativi aventi a oggetto le risultanze periodiche dell’attività di controllo inerenti l’efficace attuazione del Modello, nonché delle relative “anomalie o atipicità riscontrate nell’ambito delle informazioni disponibili”^[3] da parte della funzioni aziendali. Indirizzare all’OdV il “flusso informativo” costituito dalle segnalazioni effettuate dal whistleblower, dunque, sembra essere del tutto in linea con l’impianto del Decreto 231.

Salvo quanto indicato supra (par. 2), soffermando l’attenzione sulle disposizioni di cui alla lett. b del nuovo comma 2-bis dell’art. 6 del Decreto 231 più volte menzionato, ove è previsto l’allestimento di un canale alternativo di segnalazione con modalità informatiche, si ritiene infine che l’OdV – pur mantenendo la titolarità del presidio – ben possa affidare in outsourcing la gestione di tali adempimenti.

A cura del Dipartimento italiano Corporate: Alessandro De Nicola, Ivan Rotunno, Giacomo Dalla Valentina

[1] Cfr. Commissione Europea, Relazione dell’Unione sulla lotta alla corruzione, Allegato relativo all’Italia, 3 febbraio 2014, COM(2014) 38.
[2] Per una descrizione più puntuale del nuovo istituto, si vedano le precedenti newsletter del 28 novembre 2017 [https://www.orrick.com/Insights/2017/11/Whistleblowing-approvata-la-Legge] e del 4 gennaio 2018 [https://www.orrick.com/Insights/2018/01/Whistleblowing-D-Lgs-231-01-e-Privacy].
[3] Confindustria, Linee guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231, 2014, p. 69.