Restructuring Alert
October.23.2017
L'11 ottobre 2017 è stata definitivamente approvata dal Parlamento la legge delega per la riforma organica delle procedure concorsuali e della disciplina sulla composizione della crisi da sovraindebitamento([1]) (la "Legge"); ora la palla passa al Governo che entro 12 mesi dovrà adottare i decreti attuativi.
La delega nasce da un profondo lavoro di analisi e revisione della legge fallimentare (d'ora innanzi "L.F.") condotto dalla commissione di esperti istituita nel 2015, presieduta dal dott. Renato Rordorf e ambisce ad introdurre un testo organico della disciplina concorsuale, aderente all'attuale realtà economica e coerente con le indicazioni provenienti dal legislatore europeo.
Il paradigma su cui poggia la nuova disciplina è la risoluzione della crisi di impresa attraverso una diagnosi precoce e processi di risanamento moderni e flessibili; il fallimento (definito ora "liquidazione giudiziale") si riduce a soluzione residuale in mancanza di alternative di continuità.
In coerenza con tale paradigma la Legge introduce la novità delle "procedure di allerta e di composizione assistita della crisi" e arricchisce la disciplina delle procedure pre-concorsuali (accordi di ristrutturazione ex articolo 182 bis e piani attestati ex articolo 67, comma terzo, lett. d) L.F.) e concorsuali (concordato preventivo e fallimento). E' rimasta invece estranea alla delega la riforma della procedura di amministrazione straordinaria a cui sarà destinato un intervento ad hoc.
Vediamo qui di seguito le principali modifiche.
1. La crisi del gruppo societario
Gli operatori da tempo si scontrano con la difficoltà di coordinare processi di ristrutturazione di società appartenenti a gruppi societari. L'attuale disciplina non consente, infatti, l'apertura di una procedura unitaria per la ristrutturazione di più società appartenenti allo stesso gruppo, determinando così inefficienze che necessariamente si amplificano quando per le varie procedure sono competenti tribunali diversi. Venendo quindi incontro alle esigenze manifestate nella pratica, la Legge prevede l'introduzione di una procedura unitaria per la trattazione dell'insolvenza di gruppo. Più in particolare, la Legge prevede:
(a) definizione del "gruppo": l'introduzione di una definizione di "gruppo" modellata sulla nozione di direzione e coordinamento di cui agli articoli 2497 ss. e 2545 septies del codice civile, direzione e coordinamento che si presume in presenza di un rapporto di controllo ex art. 2359 codice civile;
(b) unicità della procedura: la possibilità per le società appartenenti al medesimo gruppo di proporre un unico ricorso per la domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ex articolo 182bis L.F. o di ammissione alla procedura di concordato preventivo o di liquidazione giudiziale o di concordato liquidatorio giudiziale[2] avanti a un unico tribunale (per la cui competenza si dovrà applicare il principio di derivazione europea di "centro degli interessi principali del debitore"); da qui la conseguente nomina di (i) un solo giudice delegato e (ii) di un solo commissario giudiziale (in caso di concordato preventivo) o di un solo curatore (in caso di liquidazione giudiziale) e il pagamento di un solo fondo spese (in caso di concordato preventivo), ferma restando in ogni caso la separazione tra le masse attive e passive dei debitori;
(c) votazioni separate in C.P.: in caso di concordato, separate votazioni sulla proposta da parte dei creditori di ciascuna società e l'esclusione dal voto dei creditori infragruppo per mitigare eventuali effetti "distorsivi";
(d) postergazione dei crediti infragruppo: la postergazione dei crediti infragruppo in presenza dei requisiti di cui all'art. 2467 del codice civile, a eccezione dei finanziamenti infragruppo erogati in funzione o in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti ex articolo 182bis L.F.;
(e) estensione dei poteri del curatore su società in bonis: in caso di liquidazione giudiziale, il potere del curatore, tra l'altro, di denunciare irregolarità di gestione delle società del gruppo in bonis (per esempio ex articolo 2409 del codice civile) e di richiedere il loro fallimento in caso di insolvenza.
2. Le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi
Come anticipato nei paragrafi iniziali della presente pubblicazione, è convinzione del legislatore (condivisa dal regolatore europeo e dalla dottrina aziendalistica) che il successo di un risanamento aziendale dipenda in larga parte da una diagnosi precoce della crisi che molto spesso invece l'imprenditore tende a negare.
Per costringere una rapida emersione della crisi la Legge ha da un lato imposto all'imprenditore di dotarsi di assetti organizzativi adeguati per rilevare tempestivamente la crisi e dall'altra ha introdotto le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi (d'ora innanzi per comodità le "Procedure di Allerta") che forzeranno l'impresa in crisi ad affrontare precocemente il fenomeno.
La disciplina non si applica alle società quotate e alle grandi imprese[3] perché la Legge probabilmente assume che grazie alle loro dimensioni tali società abbiano presidi sufficienti per raccogliere i segnali di crisi e affrontarla al suo nascere.
Le Procedure di Allerta si sostanziano in una composizione della crisi concordata con i creditori, coadiuvata e veicolata da un organismo di esperti attivato direttamente dal debitore ovvero indirettamente da creditori pubblici o organi di controllo della società. Le procedure – che hanno natura confidenziale - funzionano così:
(a) il debitore che rivela uno stato di crisi fa istanza ad un organismo costituito presso la camera di commercio([4]) (l' "Organismo") di assisterlo nel raggiungere una soluzione della crisi concordata con i creditori entro un termine massimo di 6 mesi;
(b) i creditori pubblici qualificati (tra cui Agenzia delle Entrate, enti previdenziali e agenti della riscossione delle imposte) hanno l'obbligo di segnalare al debitore che: (i) la sua esposizione debitoria ha superato un importo rilevante (che verrà definito nei decreti attuativi tenuto conto delle dimensioni dell'impresa) e (ii) ne informeranno gli organi di controllo e l'Organismo se entro 3 mesi il debitore non ha affrontato il problema (attivando le Procedure di Allerta, oppure ricorrendo ad una procedura concorsuale ovvero pagando o scadenzando il debito);
(c) in caso di inerzia del debitore i creditori pubblici sopra citati devono segnalare agli organi di controllo e all'Organismo il perdurare di inadempimenti di importo rilevante (da definirsi nei decreti attuativi tenuto conto delle dimensioni dell'impresa);
(d) inoltre, in tutti i casi di inerzia del debitore (e a prescindere dalla segnalazione dei creditori pubblici qualificati) gli organi di controllo societario, i revisori contabili e le società di revisione hanno l'obbligo di avvisare immediatamente l'organo amministrativo dell'esistenza di fondati indizi della crisi e, in caso di omessa o inadeguata risposta, l'Organismo;
(e) nel corso della procedura il debitore può richiedere al Tribunale l'adozione di misure protettive per consentirgli di concludere le trattative al riparo da iniziative dei creditori (a fronte di tali misure protettive è consentito al debitore di rinviare l'abbattimento delle eventuali perdite in analogia con quanto previsto dall'articolo 182 septies L.F. con riferimento agli accordi di ristrutturazione dei debiti ex articolo 182 bis L.F. e al concordato preventivo);
(f) qualora entro 6 mesi dall'attivazione della procedura l'Organismo non individui misure idonee a superare la crisi e attesti lo stato di insolvenza, ne dà notizia al Pubblico Ministero (che potrà istare per il fallimento ove ne ricorrano i presupposti).
Infine, per incentivare il ricorso alle Procedure di Allerta la Legge ha previsto un sistema di premi e di sanzioni:
- premi:
1. per il debitore che entro 6 mesi dal ricorrere di determinati indizi di crisi si sia attivato per superarla (ricorrendo all'assistenza dell'Organismo oppure alle procedure di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ex articolo 182 bis L.F., di concordato preventivo o di fallimento): (i) la non punibilità per i reati di bancarotta semplice e per gli altri reati fallimentari quando abbiano cagionato un danno di lieve entità; (b) un'attenuante ad effetto speciale per gli altri reati e (c) una riduzione degli interessi e delle sanzioni sui debiti tributari;
2. per i sindaci che avvisino immediatamente gli amministratori di fondati indizi di crisi e, in caso di inerzia, si rivolgano all'Organismo: l'esenzione da responsabilità in solido con gli amministratori per i pregiudizi derivanti da fatti o omissioni successivi alla segnalazione;
- sanzioni:
1. per i creditori pubblici qualificati: la perdita del privilegio sui loro crediti qualora omettano di segnalare agli organi di controllo e all'Organismo il perdurare di inadempimenti di importo rilevante;
3. Accordi di ristrutturazione dei debiti ex articolo 182 bis L.F. e piani attestati ex articolo 67, terzo comma, lett. d) L.F.
Le modifiche introdotte dalla Legge mirano ad incentivare il ricorso agli accordi di ristrutturazione dei debiti ex articolo 182 bis L.F. (d'ora innanzi per comodità gli "Accordi 182 bis") che non hanno avuto grande diffusione.
Quanto ai piani attestati ex articolo 67, terzo comma, lett. d) L.F. (d'ora innanzi i "Piani Attestati") il legislatore ha ritenuto invece necessario imporre maggiore rigore nella loro redazione per limitare la superficialità con cui sono spesse concepiti.
Partendo dagli Accordi 182 bis la Legge ha previsto:
(a) estensione del cram down: la possibilità di estendere a tutti gli Accordi 182 bis non liquidatori (inclusi gli accordi di moratoria) il "cram down" consentito negli accordi con banche e intermediari finanziari ai sensi dell'articolo 182 septies L.F.: ciò significa che, ripartiti i creditori per categorie omogenee in termini di interessi economici e posizione giuridica, un'impresa potrà estendere a tutti i creditori della categoria gli effetti degli accordi conclusi con almeno il 75% di appartenenti alla specifica categoria a condizione che siano stati informati dell'avvio delle trattative e siano stati messi in grado di parteciparvi;
(b) riduzione/eliminazione del limite adesioni: la riduzione o addirittura l'eliminazione del limite del 60% di adesioni attualmente richiesto dalla legge ai fini del ricorso allo strumento sempreché': (a) il debitore offra di pagare i non aderenti entro 120 giorni dall'omologazione (ovvero dalla scadenza in caso di crediti non scaduti alla data dell'omologazione) e (b) non ricorra alla moratoria giudiziale prevista dall'articolo 182 bis, sesto comma, L.F.;
(c) estensione protezione: l'applicazione della moratoria dall'apertura alla chiusura della procedura (oggi si applica solo per 60 giorni dall'apertura);
(d) estensione a soci illimitatamente responsabili: l'estensione degli effetti dell'accordo ai soci illimitatamente responsabili
Per quanto invece riguarda i piani attestati, la Legge si limita a richiedere che gli stessi abbiamo forma scritta, data certa e contenuto analitico.
4. Concordato Preventivo
La Legge prevede un riordino della disciplina del concordato preventivo privilegiando l'ottica della continuità aziendale e della semplificazione. Più nel dettaglio, la Legge stabilisce quanto segue:
(a) marginalizzazione dei concordati liquidatori: i concordati liquidatori sono ammissibili solo ove si preveda (i) l'apporto di risorse esterne che aumentino in misura apprezzabile la soddisfazione dei creditori e (ii) un pagamento minimo del 20% dell'ammontare complessivo dei crediti chirografari;
(b) estensione dei poteri del Tribunale: il Tribunale ha il potere di valutare non solo la fattibilita' giuridica ma anche la fattibilità economica del concordato (si tratta di un arretramento rispetto all'impronta "privatistica" della riforma del 2015 e delle stesse indicazioni delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che non agevolerà il successo dell'istituto);
(c) maggioranze "per teste": è richiesta una maggioranza non solo dell'ammontare dei crediti votanti ma anche dei creditori votanti qualora un solo creditore sia titolare di crediti chirografari di importo pari o superiore alla maggioranza di quelli ammessi al voto; inoltre la Legge sollecita una specifica disciplina delle situazioni di conflitto di interessi[5];. Questo intervento renderà difficilmente praticabili le oramai tipiche operazioni di investimento che prevedono l'acquisto di crediti verso la società in crisi/insolvente per "controllare" poi l'approvazione della relativa proposta di concordato;
(d) definizione di concordato in continuità e dilazione privilegiati: si chiarisce (finalmente) che si considera concordato in continuità sia il concordato misto (continuità + alienazione cespiti non strumentali) sia il concordato con continuità indiretta (ossia accompagnato da un affitto dell'azienda stipulato anche prima del deposito del ricorso); inoltre è prevista la possibilità di dilazionare il pagamento dei creditori privilegiati anche oltre l'anno, purchè sia riconosciuto loro il diritto di voto;
(e) stabilità ai finanziamenti in prededuzione autorizzati dal giudice: è previsto un riordino delle varie forme di finanziamento in prededuzione e soprattutto è riconosciuta stabilità alla prededuzione dei (soli) finanziamenti autorizzati dal giudice;
(f) classazione obbligatoria dei creditori: i creditori devono essere necessariamente suddivisi in classi qualora vi siano creditori assistiti da garanzie di terzi (e in altri casi in cui vi siano posizioni giuridiche e interessi economici omogenei da individuarsi da parte del Governo);
(g) voto telematico: l'adunanza dei creditori è sostituita da una procedura di votazione telematica;
(h) amministrazione provvisoria: in ipotesi di ostruzione da parte del debitore il Tribunale può affidare l'attuazione del concordato ad un amministratore provvisorio dotato dei poteri spettanti all'assemblea (attualmente questo potere è previsto solo in caso di accoglimento di una proposta concorrente);
(i) risoluzione del concordato ad opera del commissario: è attribuito al commissario il potere di chiedere, su istanza di un creditore, la risoluzione del concordato, tra l'altro, per inadempimento (mentre ora spetta solo ai creditori);
(j) fusioni/scissioni/trasformazioni: in caso di operazioni straordinarie (fusioni, scissioni e trasformazioni), (i) l'opposizione dei creditori diviene unica e si esercita nel contesto della procedura di concordato; (ii) gli effetti delle operazioni straordinarie, una volta eseguite, sono irreversibili; (iii) è escluso il diritto di recesso dei soci in conseguenza di operazioni incidenti sull'organizzazione o sulla struttura finanziaria della società.
5. Liquidazione giudiziale
La Legge integra la disciplina del fallimento (che come si è detto cambia nome in "liquidazione giudiziale") allo scopo di uniformare e semplificare la procedura che diviene residuale rispetto a eventuali ipotesi di ristrutturazione in continuità a cui si dovrà dare preferenza (se ragionevoli). Tra le modifiche di maggiore rilevanza vi sono le seguenti:
(a) eliminazione del privilegio fondiario e delle esecuzioni speciali: è escluso il diritto dei creditori di procedere con esecuzioni speciali e di azionare privilegi processuali, tra cui il privilegio fondiario; i privilegi fondiari attualmente in essere restano validi sino al decorso di due anni dalla data di pubblicazione dell'ultimo decreto attuativo della Legge;
(b) assegnazione dei beni ai creditori: viene agevolata la partecipazione dei creditori alle vendite dei beni del debitore (la Legge sul punto però non è molto chiara); a tale scopo viene istituito un ente che certifica "la ragionevole probabilità di soddisfazione dei crediti insinuati al passivo di ciascuna procedura" e rilascia ai creditori che ne facciano richiesta un titolo che li abilita a partecipare alle vendite "in misura proporzionale alla probabilità di soddisfazione del loro credito"; probabilmente si intende attribuire ai creditori il diritto di richiedere l'assegnazione dei beni del debitore utilizzando in pagamento i rispettivi crediti (come certificati dall'ente certificatore) tanto che la Legge prevede la nomina di un "operatore del sistema di regolamento e compensazione" che (si immagina) deve sovraintendere alle operazioni; rimane da disciplinare la procedura di compensazione e di assegnazione;
(c) unicità della procedura: la liquidazione giudiziale si applica a ogni categoria di debitore (e.g. società di capitali, persone fisiche, professionisti) con la sola esclusione degli enti pubblici;
(d) efficienza della procedura: sono previsti alcuni ulteriori interventi tesi a ridurre la durata e i costi della procedura e a rendere più efficace e trasparente l'attività del curatore e, più in generale, il processo di accertamento del passivo.
6. Ulteriori disposizioni
Per completezza si segnala che la Legge prevede anche alcuni ulteriori interventi tesi a:
(a) riordinare e semplificare le procedure di regolazione del sovraindebitamento privilegiando (anche in questo caso) la continuità aziendale e garantendo la competitività delle procedure di vendita dei beni;
regolamentare i rapporti tra liquidazioni giudiziali e misure penali stabilendo, salvo il caso di preminenti interessi di natura penale, la prevalenza del regime concorsuale.
[1] La legge contiene anche una delega al Governo per l'introduzione delle garanzie non possessorie e per la modifica di alcune disposizioni del codice civile in tema di controlli nelle società a responsabilità limitata: tali temi formeranno oggetto di una pubblicazione separata.
[2] Presumibilmente si tratta dell'istituto attualmente noto come concordato fallimentare.
[3] La Legge rinvia alla definizione contenuta nella normativa europea la quale fa riferimento a società con un numero di dipendenti superiore a 250.
[4] L'organismo in questione è composto da almeno 3 esperti iscritti in un costituendo albo tenuto dal Ministero di Giustizia, uno designato dal Presidente del Tribunale ove l'impresa ha la sede, uno designato dalla camera di commercio e uno designato da associazioni di categoria.
[5] La modifica mira ad impedire le operazioni concordatarie "controllate" da chi sia portatore di crediti di ammontare superiore all'importo dei crediti votanti (per esempio a seguito di acquisto dei crediti strumentale all'approvazione del concordato).
A cura di Daniela Andreatta, Federico Perego, Elena Brunetta