Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo n. 50 del 2016, recante il Codice dei Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture

Energy & Infrastructure Alert | April.27.2017

Il 13 aprile, il Consiglio dei Ministri ha approvato in via definitiva lo schema di decreto correttivo al Codice dei Contratti pubblici (il "Correttivo"). Sulla base di quanto disposto all'articolo 1 comma 8, della Legge delega n. 11/2016, - un anno dopo l'entrata in vigore del D.lgs. n. 50/2016 (il "Codice") – verrà emanato il Correttivo che il Governo aveva a disposizione per completare il procedimento di riforma del settore dei contratti pubblici. Le modifiche ed integrazioni poste in essere dall'Esecutivo sono di diversa natura ed in particolare consistono: (i) nella rimozione di errori materiali e refusi; (ii) nel coordinamento con le disposizioni di varie leggi speciali; (iii) nella rimozione degli errori effettuati in sede di recepimento delle direttive e della legge delega; (iv) nell'intervento finalizzato a superare le difficoltà applicative del Codice. Tra le varie modifiche apportate alcune appaiono di particolare interesse interpretativo, anche alla luce del parere reso sul testo dal Consiglio di Stato (il parere n. 432/2017 – il "Parere").

SOMMARIO

A) LA MODIFICA DELL'ARTICOLO 80
B) LE OFFERTE ANORMALMENTE BASSE
C) GLI INTERVENTI IN MATERIA DI PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO
D) LE NOVITA' IN MATERIA CONCESSIONI AUTOSTRADALI

 

A) LA MODIFICA DELL'ARTICOLO 80

Le previsioni dell'articolo 80 del Codice - già non di facile lettura - sono state integrate dal Correttivo (Art. 49) che ha provveduto ad ampliare, non solo le ipotesi di esclusione obbligatoria dalle procedure ad evidenza pubblica, ma anche l'ambito dei soggetti nei cui confronti operano le cause di esclusione.

I) In particolare, il Correttivo ha introdotto all'art. 80, del Codice:

a) (cfr. Art. 49, comma 1 lett. a ) del Correttivo), la lettera "b - bis" che prevede l'esclusione obbligatoria dell'operatore economico dalla partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica in caso di condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del Codice di procedura penale per il reato di "false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 del codice civile";

b) (cfr. Art. 49, comma 1, lett. e) del Correttivo): le "nuove" lettere "f-bis" ed "f-ter" che prevedono l'esclusione dell'operatore economico dalla partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica nelle seguenti ipotesi:

-  (lett. f-bis) "l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere";

- (lett. f-ter): "l'operatore economico (risulti) iscritto nel casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico".

II) Il legislatore delegato è intervenuto altresì sul comma 3 dell'articolo 80 del Codice, andando ad estendere la platea dei soggetti che devono essere esclusi in caso di condanna per uno dei reati stabiliti al comma 1.

A tal riguardo, infatti, l'art. 49, comma 1, lett. c) del Correttivo ha previsto l'obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all'art. 80 del Codice - nelle società diverse dall'impresa individuale, in accomandita, o in nome collettivo -:

- non solo da parte dei "membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci"; 

- ma anche da parte degli "institori e dei procuratori generali, dei membri degli organi con poteri".
 
Tale modifica appare di notevole rilevanza perché risolve – in un'ottica di una maggiore tutela della trasparenza, ma anche di una riduzione del contenzioso – una diatriba giurisprudenziale che aveva interessato, nella vigenza delle previsioni del vecchio Codice (cfr. art. 38 del D.lgs. 163/2006), l'applicabilità o meno degli obblighi dichiarativi in questione alle figure dei procuratori e degli institori.

A tal riguardo, in particolare, si erano formati due orientamenti giurisprudenziali opposti:

a) il primo, più fedele al dato letterale della norma (che menzionava esclusivamente gli "amministratori muniti di poteri di rappresentanza"), limitava gli obblighi dichiarativi solamente agli amministratori dotati del potere di rappresentanza (escludendo, quindi, il procuratore e l'institore).

Questa tesi evitava che l'obbligo della dichiarazione potesse dipendere da sottili distinzioni circa l'ampiezza dei poteri del procuratore (cfr. ex multis: Cons. Stato Sez. V, 10 gennaio 2013 n. 95; Cons. Stato Sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1186; T.A.R. Basilicata, I, 22 aprile 2009, n. 131; T.A.R. Liguria, II, 11 luglio 2008, n. 1485);

b) un secondo indirizzo che superava il dato formale dell'art. 38 ed estendeva l'obbligo dichiarativo in questione anche a quei soggetti che, pur non essendo formalmente qualificati come "amministratori con rappresentanza", avevano comunque poteri decisionali e di rappresentanza dell'impresa.

Questa tesi, pur assegnando un'area di discrezionalità valutativa alla stazione appaltante in ordine alla selezione delle posizioni per le quali era necessario l'obbligo dichiarativo in questione, (cfr. ex multis. Cons. di Stato, sez. V, n. 2715/2014; Cons. Stato, sez. III, 1 luglio 2013, n. 3544; Cons. Stato, sez. III, 20 novembre 2012, n. 5872; Consiglio di Stato, sez. IV, 12 gennaio 2011, n. 134), era stata comunque la tesi prescelta dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. sentenza n. 23/2013).

III) Da ultimo, con specifico riferimento alle correzioni apportate all'articolo 80 del Codice, è interessante notare come il Correttivo sia stato modificato rispetto alla versione originariamente predisposta dal Governo in relazione alla esclusione dell'operatore economico in caso di carenza dei requisiti morali in capo al subappaltatore. Questo meccanismo di esclusione, contenuto all'alinea del comma 1 dell'art. 80 del Codice, era stato inizialmente soppresso dalla prima versione del Correttivo, in quanto si presentava come ipotesi eccessivamente onerosa per l'operatore economico.

Al contrario, la versione definitivamente approvata il 13 aprile 2017 dal Consiglio dei Ministri dell'art. 49 del Correttivo non menziona più la soppressione del suesposto meccanismo di esclusione, il quale, pertanto, risulta essere ancora in vigore.

B) LE OFFERTE ANORMALMENTE BASSE

La disciplina delle offerte anomale risulta notevolmente modificata dal legislatore delegato in parziale accoglimento di quanto espresso in materia dal Consiglio di Stato nel Parere.
In particolare, l'art. 62 del Correttivo ha modificato:

I) (cfr. Art. 62, comma 1, lett. a) del Correttivo): le lettere a), b), c), d) ed e) del comma 2 dell'articolo 97 del Codice, disciplinante i criteri a disposizione della stazione appaltante per determinare la soglia di anomalia. Tali modifiche sono apparse una diretta conseguenza delle numerose difficoltà applicative dei predetti criteri di calcolo, evidenziate altresì da una comunicazione del Presidente dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) del 5 ottobre 2016.

II) (cfr. Art. 62, comma 1, lett. d) del Correttivo): il comma 8 dell'art. 97 del Codice, introducendo ex novo l'ipotesi speciale di esclusione automatica di seguito riportata: "Per i lavori di importo pari o inferiore a 1 milione di euro l'esclusione automatica con individuazione della soglia di anomalia ai sensi del comma 2 è sempre utilizzata dalla stazione appaltante se l'appalto non presenta carattere transfrontaliero. Comunque l'esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci."

Tale ipotesi di esclusione è rimasta nella versione definitiva del Correttivo, malgrado le numerose critiche mosse da parte del Consiglio di Stato nel Parere. Il Supremo Consesso, infatti, richiamando alcune pronunce della Corte di Giustizia (Cfr. CGUE, IV, 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06), si era espresso sulla necessità di rivedere l'integrazione in esame poiché derogatoria alla regola generale per la quale le ipotesi di esclusione automatica dell'operatore economico devono essere "un'eccezione alla regola che impone la verifica in contraddittorio della congruità delle offerte sospette".

C) GLI INTERVENTI IN MATERIA DI PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO

Come noto, il Codice ha normato per la prima volta la ripartizione dei rischi all'interno del partenariato pubblico privato (il "PPP"), prevedendo l'obbligatoria allocazione in capo al privato sia del rischio di costruzione, sia del rischio di disponibilità o del rischio di domanda (cfr. art. 180 comma 3 del Codice).
Il legislatore delegato ha profondamente modificato tale ripartizione dei rischi, in quanto:

I) (cfr. Art. 107 comma 1 lett. d del Correttivo): ha innalzato dal 30% al 49% dell'investimento complessivo la soglia del contributo pubblico che l'amministrazione aggiudicatrice può concedere all'operatore privato nell'ambito di un PPP (soglia comprendente sia "l'eventuale riconoscimento di un prezzo", sia il valore di "eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento").

Tale modifica era stata oggetto di forti critiche da parte del Consiglio di Stato nel Parere in quanto una soglia così elevata di "partecipazione pubblica" al PPP:

-  non solo appare in palese controtendenza con i criteri di ripartizione del rischio che caratterizzano l'essenza stessa del PPP;

- ma, soprattutto, rischia di porre nel nulla il tentativo della riforma di assicurare (attraverso una determinazione quantitativa del concetto di rischio operativo, ampiamente descritta dalla direttiva 2014/23/UE) autonoma dignità normativa al PPP stesso.

Tali critiche tuttavia non sono state recepite nella versione definitiva del Correttivo.

II) (cfr. Art. 107 comma 1 lett. a) del Correttivo): ha eliminato l'ultimo periodo del comma 1 dell'articolo 180 del Codice, il quale sanciva che "Il contratto (di PPP) può avere ad oggetto anche la progettazione di fattibilità tecnico ed economica e la progettazione definitiva delle opere o dei servizi connessi".

La ratio di tale limitazione relativa all'oggetto del PPP mal si comprende, soprattutto se letta in combinato disposto con la successiva previsione del Correttivo (Art. 107, comma 1 lett. b) del Correttivo) che, integrando il comma 2 dell'art. 180 del Codice estende – di contro – l'ambito applicativo del PPP, disponendo che tale tipologia contrattuale "può essere utilizzato dalle amministrazioni concedenti per qualsiasi tipologia di opera pubblica".

D) LE NOVITA' IN MATERIA CONCESSIONI AUTOSTRADALI

Il Correttivo ha innovato anche la disciplina delle concessioni autostradali, contenuta nell'art. 178 del Codice:

I) in primo luogo, il legislatore delegato (seguendo le perplessità evidenziate sull'argomento dal Consiglio di Stato nel Parere) è intervenuto ad eliminare il comma 6 bis dell'articolo 178 del Codice, originariamente contenuto nello schema di decreto correttivo che prevedeva la possibilità di concludere accordi aggiuntivi finalizzati "a garantire o elevare gli standard di sicurezza degli utenti"; nella sostanza, tali accordi avrebbero consentito una proroga dei contratti di concessione in essere in contrasto con il principio della tutela della concorrenza; 

II) in secondo luogo, il legislatore delegato ha introdotto (cfr. Art. 105, comma 1, lett. f) del Correttivo) due nuovi commi all'art. 178 del Codice:

a) il comma "8 bis", contenente l'espresso divieto per le amministrazioni aggiudicatrici di procedere agli affidamenti di concessioni autostradali scadute o in scadenza ricorrendo all'istituto della finanza di progetto (affidamento in precedenza possibile, atteso il vuoto normativo al riguardo). Tale divieto, tuttavia, appare in palese contrasto con la necessità di aprire il settore degli investimenti infrastrutturali alla finanza privata; e

b) il comma "8-ter", che consente che "Le concessioni autostradali relative ad autostrade che interessano una o più regioni possono essere affidate dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti a società in house di altre amministrazioni pubbliche anche appositamente costituite. A tal fine il controllo analogo di cui all'articolo 5 sulla predetta società in house può essere esercitato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti attraverso un comitato disciplinato da apposito accordo ai sensi dell'articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241, che eserciti sulla società in house i poteri di cui al citato articolo 5. "

La disposizione in commento, prevedendo espressamente la possibilità di affidare direttamente concessioni autostradali a società in house, rispecchia il c.d. principio di autoproduzione in base al quale, le pubbliche amministrazioni, sono libere (i) di agire in outsourcing (e quindi rivolgersi al mercato) oppure, (ii) di fornire con i mezzi di cui dispongono i beni ed i servizi che sono tenute ad erogare.