Novità in materia di direct-lending. Gli OICR di credito

Financial Industry Alert

| February.15.2017

In data 23 dicembre 2016, Banca d'Italia ha integrato il regolamento sulla gestione collettiva del risparmio (il "Regolamento") con cui, inter alia, viene data attuazione all'art. 46-ter del d.lgs. n. 58/1998 ("TUF"), introdotto con l'art. 17 del D.L. n. 18/2016, come convertito in legge, (il "Decreto"), che stabilisce le condizioni in base alle quali i Fondi di Investimento Alternativi UE (i "FIA UE") possono svolgere attività di investimento in crediti in Italia, sia sotto forma di erogazione diretta di finanziamenti che di acquisto crediti.
Il Regolamento è entrato in vigore il 5 gennaio 2017.
Al fine di esaminare le disposizioni di attuazione dell'art. 46-ter del TUF introdotte con il Regolamento, si riporta di seguito un breve recap della disciplina generale relativa alla concessione di finanziamenti da parte dei FIA (compresi quelli italiani) come prevista dal TUF a seguito delle modifiche apportate dal Decreto.

Il quadro normativo di riferimento

Il Decreto, come noto, ha introdotto alcune modifiche al TUF, al fine di disciplinare:

  1. l'attività di investimento in crediti da parte di FIA Italiani (art. 46-bis TUF) sotto forma di erogazione diretta di finanziamenti (potendo già tali FIA svolgere attività di acquisto crediti);
  2. l'attività di investimento in crediti da parte di FIA UE in Italia (art. 46-ter TUF), sia sotto forma di erogazione diretta di finanziamenti che di acquisto crediti.

Il Decreto ha inoltre introdotto l'art. 46-quater TUF, recante altre disposizioni applicabili in tema di FIA Italiani e di FIA UE in Italia.

Erogazione diretta di crediti da parte di Fondi di Investimento Alternativi Italiani (i "FIA Italiani")

Con l'introduzione dell'art. 46-bis TUF, il legislatore definitivamente chiarito che i FIA Italiani possano svolgere, oltre che attività di acquisto di crediti – a cui erano già ammessi - anche attività di erogazione diretta di finanziamenti, a valere sul proprio patrimonio, a favore di soggetti diversi da consumatori, nel rispetto delle norme del TUF e delle relative disposizioni di attuazione.
Con l'inserimento di tale previsione, il legislatore ha quindi finalmente attuato il processo di estensione dell'operatività dei FIA Italiani iniziato già nel 2014, con la legge n. 116/2014, con cui si era provveduto ad integrare la definizione di "Organismo di investimento collettivo del risparmio" di cui all'art. 1, lett. k) del TUF ("OICR"), prevedendo che gli OICR possono investire in crediti, inclusi quelli erogati a valere sul patrimonio dell'OICR stesso. Con il Decreto, il legislatore ha ribadito l'ammissibilità dell'erogazione diretta di crediti da parte di FIA Italiani specificando però che tale attività può essere svolta solo a favore di soggetti diversi dai consumatori nonché definendo la disciplina ad essi applicabile.
Infatti, sempre con riferimento ai FIA Italiani che svolgono attività di erogazione diretta di crediti, il nuovo art. 46-bis del TUF chiarisce che agli stessi fondi si applica il medesimo quadro regolamentare vigente per le altre categorie di OICR, ed in particolare:

  • le norme contenute nel Regolamento; e
  • il regolamento del Ministero dell'Economia e delle Finanze concernente la determinazione dei criteri generali cui devono uniformarsi gli Organismi di investimento collettivo del risparmio italiani, emanato con il decreto n. 30 del 5 marzo 2015 (il "Decreto MEF").

In considerazione di quanto sopra, l'OICR di credito:

  • investe il proprio patrimonio in crediti e titoli rappresentativi di crediti, ivi inclusi i crediti erogati a valere sul patrimonio dell'OICR;
  • è necessariamente un Fondo di Investimento Alternativo ("FIA");
  • può essere gestito solo da gestori di FIA ("GEFIA") autorizzati ed iscritti nell'apposita sezione dell'albo tenuto dalla Banca d'Italia;
  • non può avere durata superiore a quella dei crediti in cui è investito il proprio patrimonio;
  • può essere solo un FIA di tipo chiuso e

L'erogazione diretta di crediti da parte di FIA UE in Italia

Con l'articolo 46-ter TUF e le relative disposizioni attuative di cui al Regolamento, anche i FIA UE possono ora svolgere in Italia l'attività di (i) erogazione diretta di finanziamenti e (ii) acquisto di crediti.
Il Regolamento, in linea con l'articolo 46-ter TUF, prescrive che i gestori che gestiscono OICR di credito UE che intendono operare in Italia, investendo in crediti a valere sul proprio patrimonio, comunicano tale intenzione alla Banca d'Italia, mediante una comunicazione preventiva, almeno 60 giorni prima di poter iniziare ad operare (la "Comunicazione"). Con il Regolamento, inoltre, sono state dettagliate le informazioni che dovranno essere inserite nella Comunicazione, nonché i documenti che dovranno essere prodotti unitamente alla stessa.
A seguito della Comunicazione, la Banca d'Italia valuterà, in particolare, il ricorrere delle seguenti condizioni:

  • il FIA UE deve essere istituito ed operare in maniera compliant con le disposizioni contenute nella direttiva n. 2011/61/UE e nel regolamento europeo n. 231/2013 (il regolamento 213/2013/EU e la direttiva 2011/61/UE di seguito "Normativa AIFM");
  • il FIA UE, autorizzato dall'Autorità del proprio Stato Membro di origine, deve essere gestito da un gestore autorizzato e vigilato da un'autorità dello Stato Membro dell'Unione Europea ai sensi della Normativa AIFM ("GEFIA UE");
  • il GEFIA UE deve avviare le procedure necessarie ed assolvere agli adempimenti connessi con la possibilità di poter operare in uno Stato Membro diverso dal proprio Stato Membro di origine (cd. passporting);
  • il FIA UE deve essere autorizzato ad investire in crediti nel proprio Stato Membro di origine e, quindi, a svolgere l'attività di direct lending a valere sul proprio patrimonio;
  • il FIA UE deve essere di tipo chiuso  ed operare secondo schemi analoghi a quelli predefiniti dalla normativa italiana per i FIA autorizzati in Italia che investono in crediti;
  • le norme applicabili nello Stato Membro di origine del FIA UE impongono adempimenti equivalenti a quelli contenuti nelle norme del TUF, del Regolamento e del Decreto MEF per i FIA di credito italiani; ciò vale in particolare per gli aspetti connessi con (i) il contenimento e il frazionamento del rischio e (ii) i limiti di leva finanziaria.

La Banca d'Italia, qualora a seguito della valutazione complessiva del FIA UE riscontrasse delle criticità, può avviare un procedimento istruttorio entro 30 giorni dalla ricezione della Comunicazione, volto all'eventuale emanazione di un provvedimento di divieto nei confronti del FIA UE istante e, così, impedire l'avvio dell'operatività in Italia.
Al trascorrere dei sessanta giorni dall'avvenuta Comunicazione, e sempre nell'ipotesi in cui la Banca d'Italia non abbia emanato alcun provvedimento di divieto, gli OICR possono procedere con l'erogazione di crediti.
Occorre da ultimo evidenziare che, sulla base del quadro normativo delineato dall'art. 46-ter del TUF e dal Regolamento, la suddetta comunicazione preventiva è ulteriore e differente rispetto a quanto ad oggi richiesto dalla Normativa AIFM, e relative norme italiane di attuazione, ai GEFIA UE (i) per l'avvio dell'operatività di gestione in Italia, oppure, (ii) per la commercializzazione in Italia di quote o azioni di FIA UE.

L'operatività dei FIA nel quadro regolamentare e fiscale vigente

Nel contesto della nuova operatività soprattutto dei FIA UE, si riportano di seguito alcuni ulteriori spunti preliminari relativi all'applicazione delle disposizioni di trasparenza ed al regime fiscale relativo alle operazioni di finanziamento eseguite in Italia da FIA UE.
Si segnala in primo luogo che il nuovo articolo 46-quater del TUF, così come confermato dal Regolamento, introduce taluni specifici adempimenti con particolare riferimento alle vigenti disposizioni sulla trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti di cui al Dlgs. N. 385/1993 ("TUB") .
In applicazione delle richiamate norme del TUB, anche i FIA italiani e i FIA UE di credito che operano in Italia devono assicurare il rispetto del Provvedimento del 29 luglio 2009 s.m.i. della Banca d'Italia concernente le "Disposizioni sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari". A tal riguardo, si precisa che gli adempimenti ivi richiamati attengono principalmente alle disposizioni in materia di:

  • pubblicità e informativa precontrattuale;
  • fogli informativi, documento di sintesi e contratti;
  • indicatori sintetici di costo;
  • comunicazioni periodiche alla clientela.

Inoltre, come a suo tempo già comunicato dalla Banca d'Italia in attuazione dell'art. 8 comma 1-bis del TUF, ciascun FIA di credito che opera in Italia deve:

  • registrarsi e partecipare alla Centrale Rischi, ovvero il sevizio centralizzato dei rischi gestito dalla Banca d'Italia;
  • procedere, nel rispetto delle disposizioni regolamentari emanate dalla stessa Banca d'Italia e relative tempistiche, con le opportune comunicazioni alla Centrale Rischi con riferimento ad ogni singolo rapporto di credito.

Si rappresenta, altresì, che la Banca d'Italia può valutare, per i FIA UE di credito che saranno ammessi ad operare in Italia, l'applicazione di ulteriori disposizioni dirette a prevedere la loro partecipazione alla Centrale Rischi, magari per il tramite di altri intermediari finanziari ex articolo 106 TUB o banche autorizzate.
Infine, è bene ricordare che i FIA di credito rientrano nella più ampia definizione di organismi di investimento collettivo del risparmio (OICR) di cui all'art. 17 bis del D.P.R. n. 601/1973 e si precisa che le operazioni di finanziamento eseguite in Italia dal FIA UE sono idonee, qualora voluto dalle parti, ad essere soggette al regime dell'imposta sostitutiva (0,25% dell'importo del finanziamento), a condizione che il prestito sia erogato in Italia ed abbia una durata superiore a 18 mesi.
Se il finanziamento è soggetto a imposta sostitutiva dello 0,25%, lo stesso e le relative garanzie sono esenti da ogni imposta di registro, di bollo, ipotecarie e catastali o tasse di concessione governativa altrimenti applicabili.
Inoltre, nessuna ritenuta d'acconto dovrebbe essere applicabile sugli interessi corrisposti a condizione che:

  1. tali finanziamenti sono offerti ad imprese italiane con una scadenza contrattuale superiore a 18 mesi; e
  2. sono concessi da investitori istituzionali, tra i quali si ritiene possano rientrare i FIA in quanto soggetti sottoposti a vigilanza e residenti/con sede in una "giurisdizione white list"; e
  3. a condizione che l'operazione di finanziamento in questione risulti conforme alle leggi italiane in materia di concessione di finanziamenti.