CFIUS 新实施条例的八个要点

International Trade & Compliance Alert | January.17.2020

English: New CFIUS Rules – Eight Key Points

2020113日,美国外国投资委员会(CFIUS)发布了最终实施条例,以全面实施《2018年外国投资风险审查现代化法案》(FIRRMA)。[1] 该实施条例将于2020213日生效。CFIUS 的现行规定将继续适用于213日前完成交割或已签署最终书面协议的交易。

CFIUS 20199月发布了实施 FIRRMA 拟议实施条例征求意见稿。最终实施条例与该拟议规则大致相似,但还是增加了一些重要的修订。大多提出缩小条例涵盖范围的公众意见均被驳回;总的说来,实施条例中广泛而详的定义、图示和详细说明将扩大其管辖范围和复杂性。

实施条例的要点如下:

  1. 新设某些非控制性投资和房地产交易的管辖权:该条例扩大了 CFIUS 对可能导致外国人控制美国企业的外国投资交易(即涵盖控制交易)之传统管辖权,其中包括两个附加的交易类型:

    • 某些对涉及关键技术”、关键基础设施敏感个人数据的美国企业(即TID美国企业)进行的非控制性投资,且投资者在该投资中被赋予了某些触发权;及
    • 某些涉及房地产的交易。

  2. 两类交易需进行强制申报:大多数CFIUS 申报仍属自愿,但某些涉及关键技术或外国政府所有权的外国投资交易将需进行强制申报(某些有限情况除外)。201810月,CFIUS 通过其试点计划实施了 FIRRMA 对某些关键技术投资的强制申报要求。该计划将于2020213日结束,但其大部分规定已包含在实施条例内。与该计划不同的是,实施条例限制了需强制申报的关键技术交易范围,排除了获出口管制许可豁免的加密技术项目。
  3. 确定特定国家投资者资格的某些例外情况:在符合特定条件下,CFIUS 扩大管辖权后的例外规定可适用于来自除外国家(目前为澳大利亚、加拿大和英国)投资者的某些非控制性投资和房地产交易。不过这些例外规定的作用可能很有限,因为它们并未扩大至涵盖控制交易。
  4. 渐进式收购:该实施条例为先前已获 CFIUS 许可进行的控制性投资的外国人所进行的额外投资,提供免受未来CFIUS 审查的安全港,但同一外国投资者对原非控制性投资的增加投资不适用安全港保护。
  5. 投资基金CFIUS 提出一项暂定规定,以神经中心测试来定义主要营业地,这可能会将某些在美国境外设立但由美国普通合伙人管理的投资基金,排除在CFIUS 的管辖范围外此外,在满足特定条件下,由外国投资者通过美国人管理的投资基金对 TID 美国业务进行的间接非控制性投资(即使该外国投资者为该基金的咨询委员会或委员会委员)也不属于 CFIUS 的管辖范围。
  6. 可选的简化版申报:投资者可使用传统的申报或简化的声明”方式来进行 CFIUS 申报。使用声明可能(但不保证)会简化审查流程。
  7. 尚未实施申报征费CFIUS 尚未征收 FIRRMA授权的申报费。
  8. 对科技领域的重大影响:向中国转让技术的担忧引起了制定 FIRRMA政策辩论。该实施条例和相关出口管制的变化无疑将对从前不受 CFIUS 或出口管制要求制约的大部分美国科技企业产生决定性影响。

随着实施条例的发布,CFIUS 正根据 FIRRMA 授权对美国外国投资审查程序进行大范围的全面改革。未来的外国投资交易将根据范围广阔的条例被仔细审查,而对拟议交易的任何评估都将非常依赖事实。重要的是,交易方在考虑潜在交易时应尽早关注 CFIUS 问题。

要点讨论

  1. CFIUS 扩大的管辖权

    1. 某些对关键技术、关键基础设施和敏感个人数据业务的非控制性投资:TID 美国业务投资


      规章与
      拟议规则意见征求稿大致相同,规定 CFIUS一般对将以下非关联 TID 美国企业的特定触发权转让予外国投资者的非控制性投资(即涵盖投资)拥有管辖权:[2]

      • 关键技术企业:生产、设计、测试、制造、编制或开发一种或多种关键技术的美国企业。关键技术包括:《国际武器交易条例》“美国军品清单”中的国防用品或服务;列在《出口管理条例》(EAR)“商业管制清单中、并因与安全相关的特定原因而受到管制的项目;某些核设备和设施;特定药剂和毒素;以及新兴基础技术 关键技术的主要子分类尚待美国商务部确定)。
      • 涵盖关键基础设施投资企业[3]针对某些系统和资产履行特定功能(拥有、运营、制造、供应或服务)的美国企业。[4]涵盖的关键基础设施和相应功能收录在规章的附录中。
      • 敏感个人数据(SPD)企业:直接或间接保有或收集因国家安全原因而易遭到利用的美国公民 SPD 之美国企业。一般而言,美国企业如符合以下条件,将被视为保有或收集 SPD:(i)针对或为敏感团体(例如军事人员)定制产品或服务;(ii)在某些交易相关的事件发生前12个月内,已保有或收集超过100万个人的 SPD;或(iii)拥有明确要保有或收集超过100万人的 SPD 的商业目标,且此类数据是该美国企业主要产品或服务的组成部分。规章列明了 SPD 的特定类型,包括某些财务数据、保险数据和健康数据;某些非公开电子通讯信息;地理位置数据;生物识别数据;以及基因检测结果。

      对 TID 美国企业的非控制性投资而言,只要外国投资者在美国企业中获得以下一项或以上的触发权,CFIUS 便对其拥有管辖权:

      • 获得与关键技术或涵盖关键基础设施相关的美国企业所拥有的重要非公开技术信息;
      • 获得在美国企业的董事会或同等管理机构中担任或提名董事或观察员的权利
      • 除作为股东行使表决权外,参与美国公司的实质性决策,包括使用美国公民的 SPD;开发或发布关键技术;或管理或供应关键基础设施。

    2. 房地产交易


      CFIUS 
      将对某些由外国投资者购买、租赁或以特许形式获得某些位于敏感地区或与之相距特定距离内的美国房地产(涵盖房地产)、从而导致该外国投资者拥有特定财产权的交易拥有管辖权。敏感地区包括:(i)主要机场和具商业战略意义的海港;[5]以及(ii)因国家安全而属于敏感的美国军事设施和其他美国政府财产。相关军事设施和其他美国政府地点已列于房地产规定的附录中。

      如果此类房地产交易一般向外国人提供以下三种或以上财产权,CFIUS 便对它们拥有管辖权:(i物理进入房产的权利;(ii排除他人物理进入房产的权利;(iii改善或发展房产的权利;或(iv)对该房产附加固定或不动的结构或物体的权利。

      CFIUS 对房地产交易的管辖权例外包括涉及以下情况:(i)与除外国家有关的合资格外国投资者(如下所述);(ii)位于城市地区或城市群内的某些房地产;(iii)单个房屋单元的房地产;或(iv)某些外国航空承运人。

      涵盖的房地产交易不需要进行强制申报。

  2. 强制申报要求及例外规定


    根据规章,某些涉及关键技术或外国政府所有权的外国投资交易,通常必须在交易交割至少
    30天前进行强制申报。

    1. 关键技术


      该规章实施并修改了试点计划的部分内容。涉及以下 
      TID 美国企业的涵盖交易(控制或非控制)都必须进行强制申报:(i)生产或以其他方式开发关键技术,以供北美产业分类系统(NAICS)代码界定的27个指定行业中的一个或以上行业的美国企业使用[6]或(ii)设计专门用于其中一个或以上行业的关键技术。[7]其中一项重要的改动,是如果美国软件公司的唯一关键技术符合 EAR 中加密产品许可豁免(License Exception ENC)的出口条件,该公司则可适用强制申报的例外规定,以减轻拟议规则征求意见稿中预期对使用关键技术定义范围内的加密技术之美国公司造成的负担。同样适用例外规定的还有外国、所有权、影响或控制缓解协议所涵盖的投资,以及例外投资者进行的涵盖控制交易(如下所述)。

    2. 外国政府的“实质利益”


      由某些与外国政府存在直接或间接
      实质利益”关系的外国投资者所进行的直接或间接获得 TID 美国企业实质利益的交易,皆须进行强制申报。在这种情况下,实质利益一词具有两种含义:如果外国投资者对 TID 美国企业进行的投资使其持有该企业 25或以上的直接或间接表决权,且外国政府持有该外国投资者 49的直接或间接权益,则一般须向 CFIUS 进行申报。与拟议规则征求意见稿不同的是,最终规章规定如果外国投资者拥有普通合伙人或具同等资格,则只有在外国政府持有该普通合伙人或同等资格 49或以上权益的情况下,该外国才被视为拥有实质权益(有限合伙权益除外)。

    如下所述,两种类型的强制申报均对投资基金进行的某些交易设有例外规定。

    如果未能进行强制申报,美国政府可能会向外国投资者、美国投资目标企业或两者处以民事罚款,每项违规的最高罚额为 250,000 美元或交易金额(以较高者计)。

  3. 除外国家:对 TID 美国企业的投资和房地产交易


    重要的是,基于美国与
    除外国家间拥有的强大情报共享和国防工业基地整合机制,CFIUS 扩大的管辖权一般不会扩展至与任何除外国家有特定联系的外国投资者所进行的非控制性投资和房地产交易。CFIUS 在规章中仅列明了三个除外国家——澳大利亚、加拿大和英国。CFIUS 必须确定某国家拥有完善、基于国家安全考量以及能促进与美国协调的外国投资审查程序,以使该国家能在2022213日后得以保留或加入例外名单中。

    尽管这是一个重要的例外规定,但却不会影响 CFIUS 对涵盖控制交易的传统管辖权,所以其作用可能很有限。此外,为符合例外条件,外国投资者必须满足规章中概述的某些标准,例如当外国投资者为实体时,对非除外管辖区的董事、董事会观察员和股东的百分比或人数限制。另外,如果外国投资者违反了某些法律(包括美国制裁法),或被美国政府认定进行某些不良活动(例如被列入美国商务部的实体清单),或被 CFIUS 通知其先前违反了缓解协议,则不再具有除外投资者的资格。

  4. CFIUS 对渐进式收购的管辖权


    根据规章,一般而言,如果 
    CFIUS 根据申报或声明许可了涵盖控制交易,则该外国投资者随后对任何与美国企业有关的额外权益或变更权利的收购,皆不会构成涵盖交易。但若新交易的当事方为并未获美国企业控制权的其他外国投资者,随后的交易则有可能构成涵盖交易。值得注意的是,如果后续收购属于涵盖投资或涵盖控制投资的定义范围,CFIUS 对其非控制性投资的许可则不能为未来收购美国企业中的额外权益和权利提供安全港保护。

  5. 投资基金和新的主要营业地定义


    为了回应公众就
    拟议规则征求意见稿中对由美国人管理和控制的投资基金的意见,CFIUS 同时发布了一项定义“主要营业地”的暂行规定,以供界定外国实体”。根据外国法设立但主要营业地位于美国的组织并非外国实体。新的主要营业地定义应用了神经中心测试:实体的管理层指导、控制或协调实体的活动的主要地点;或对于投资基金而言,主要由其普通合伙人、管理人员或同等人员领导、控制或协调其活动和投资的主要地点。但是,如果某实体在最近提交予美国、州或外国政府的文件中表示其主要营业地、主要执行办公室或总部位于美国以外,该地点则将被视为其主要营业地,除非实体可以证明主营地已改为美国。此新定义有助某些位于美国由普通合伙人管理的外国构建投资基金避免被归类为外国实体,从而在投资美国企业时不受 CFIUS 管辖。

    该规章还实施了 FIRRMA 的规定,将某些通过投资基金对 TID 美国企业进行的非控制性间接投资排除在 CFIUS 管辖权外。外国投资者通过其投资基金外国成员有限合伙人的身份,或在该基金的顾问委员会或委员会中具有同等资格的情况下,对 TID 美国企业进行的间接投资,在以下情况下不属于涵盖投资:

    • 该基金完全由非外国的普通合伙人或同等人士管理;
    • 顾问委员会或委员会无权控制基金的投资决定,或由普通合伙人或与投资该基金的实体相关同等人士所作的决定;
    • 外国投资者并没有控制投资基金的能力;及
    • 外国投资者并未获得上述任何(与获得关键技术信息、董事会/观察员权利或参与决策有关)的触发权。

    此外,该规章免除了符合前文所述的大多数条件(但不是全部)、通过投资基金对 TID 美国企业进行任何涵盖投资的强制性申报要求——外国投资者可能会获得触发权,但例外规定仍可适用。[8]

  6. 替代传统申报的声明


    交易方通常可以针对涵盖交易选择提交
    声明(简短版的申报)或常规的书面申报。在 CFIUS 收到声明后的 30 天内,CFIUS 将会(i)要求正式的书面申报;(ii)发起单方面审查; iii)通知当事方,未能根据声明完成审查;或(iv)许可该交易。因此,简短声明或可加快审查过程。但是,视 CFIUS 对声明的处理结果,交易方最终也有可能不得不进行申报,因此其需仔细考虑哪种类型的通知对于特定交易来说更为合适。

  7. 申报费用


    美国财政部将在稍后根据 
    FIRRMA 的授权,就评估涵盖交易和征收申报费上制定单独的拟议规定。

  8. 受影响最大的科技领域

尽管该规章将广泛影响从能源与基础设施到金融的各个范畴,但其对美国科技领域的影响实为最大。从前的 CFIUS 规定对许多人工智能和自动驾驶等领域的企业几乎没有影响,但随着出口管制扩展至这些领域,CFIUS 规定将对这些子行业的国际投资产生决定性影响。


[1] 该规章包括两项最终规章:C.F.R.31.800801部分(有关外国投资者在美国进行某些投资的规定);和C.F.R. 31.802部分(有关外国投资者在美国进行某些房地产交易的规定)。

[2] 涵盖交易已被修改为包括涵盖控制交易和涵盖投资。它还包括外国投资者变更在其投资的美国企业中的权利(如果该变更可能构成涵盖控制交易或涵盖投资),以及旨在或意图逃避或规避 FIRRMA 或该规章的交易或安排。

[3] 涵盖投资关键基础设施是关键基础设施的子分类,关键基础设施”的定义为对美国至关重要的物理或虚拟系统和资产,即破坏此类系统或资产或使其丧失能力将对国家安全产生不利影响”。在涵盖控制交易中,CFIUS 将继续使用此关键基础设施的广义定义。

[4] 这些系统和资产的例子包括,例如,向军事设施和石油设施、液化天然气接收站或存储设施,以及州际石油和液化天然气管道提供电力或位于其附近的电力系统或设施。

[5] 港口本身也被视为涵盖的房地产。

[6] 行业清单已列在规章的附录中。

[7] CFIUS 表示其打算将该强制申报的要求,从基于 NAICS 代码修改为基于出口控制的许可要求,但仍没有修例时间表。

[8] 如果专门管理该基金的普通合伙人不是外国投资者或最终由美国国民控制,则可适用关键技术强制申报要求的例外规定。