International Trade & Compliance Alert
January.17.2020
English: New CFIUS Rules – Eight Key Points
2020年1月13日，美国外国投资委员会（CFIUS）发布了最终实施条例，以全面实施《2018年外国投资风险审查现代化法案》（FIRRMA）。[1] 该实施条例将于2020年2月13日生效。CFIUS 的现行规定将继续适用于2月13日前完成交割或已签署最终书面协议的交易。
CFIUS 于2019年9月发布了实施 FIRRMA 的拟议实施条例征求意见稿。最终实施条例与该拟议规则大致相似，但还是增加了一些重要的修订。大多提出缩小条例涵盖范围的公众意见均被驳回；总的说来，实施条例中广泛而详尽的定义、图示和详细说明将扩大其管辖范围和复杂性。
实施条例的要点如下：
随着实施条例的发布，CFIUS 正根据 FIRRMA 的授权对美国外国投资审查程序进行大范围的全面改革。未来的外国投资交易将根据范围广阔的条例被仔细审查，而对拟议交易的任何评估都将非常依赖事实。重要的是，交易方在考虑潜在交易时应尽早关注 CFIUS 问题。
要点讨论
规章与拟议规则意见征求稿大致相同，规定 CFIUS一般对将以下非关联 TID 美国企业的特定触发权转让予外国投资者的非控制性投资（即“涵盖投资”）拥有管辖权：[2]
就对 TID 美国企业的非控制性投资而言，只要外国投资者在美国企业中获得以下一项或以上的触发权，CFIUS 便对其拥有管辖权：
CFIUS 将对某些由外国投资者购买、租赁或以特许形式获得某些位于敏感地区或与之相距特定距离内的美国房地产（“涵盖房地产”）、从而导致该外国投资者拥有特定财产权的交易拥有管辖权。敏感地区包括：（i）主要机场和具商业战略意义的海港；[5]以及（ii）因国家安全而属于敏感的美国军事设施和其他美国政府财产。相关军事设施和其他美国政府地点已列于房地产规定的附录中。
如果此类房地产交易一般向外国人提供以下三种或以上财产权，CFIUS 便对它们拥有管辖权：（i）物理进入房产的权利；（ii）排除他人物理进入房产的权利；（iii）改善或发展房产的权利；或（iv）对该房产附加固定或不动的结构或物体的权利。
CFIUS 对房地产交易的管辖权例外包括涉及以下情况：（i）与“除外国家”有关的合资格外国投资者（如下所述）；（ii）位于城市地区或城市群内的某些房地产；（iii）单个房屋单元的房地产；或（iv）某些外国航空承运人。
涵盖的房地产交易不需要进行强制申报。
根据规章，某些涉及关键技术或外国政府所有权的外国投资交易，通常必须在交易交割至少30天前进行强制申报。
该规章实施并修改了试点计划的部分内容。涉及以下 TID 美国企业的涵盖交易（控制或非控制）都必须进行强制申报：（i）生产或以其他方式开发关键技术，以供北美产业分类系统（NAICS）代码界定的27个指定行业中的一个或以上行业的美国企业使用[6]或（ii）设计专门用于其中一个或以上行业的关键技术。[7]其中一项重要的改动，是如果美国软件公司的唯一关键技术符合 EAR 中加密产品许可豁免（License Exception ENC）的出口条件，该公司则可适用强制申报的例外规定，以减轻拟议规则征求意见稿中预期对使用关键技术定义范围内的加密技术之美国公司造成的负担。同样适用例外规定的还有外国、所有权、影响或控制缓解协议所涵盖的投资，以及例外投资者进行的涵盖控制交易（如下所述）。
由某些与外国政府存在直接或间接“实质利益”关系的外国投资者所进行的直接或间接获得 TID 美国企业“实质利益”的交易，皆须进行强制申报。在这种情况下，“实质利益”一词具有两种含义：如果外国投资者对 TID 美国企业进行的投资使其持有该企业 25% 或以上的直接或间接表决权，且外国政府持有该外国投资者 49% 的直接或间接权益，则一般须向 CFIUS 进行申报。与拟议规则征求意见稿不同的是，最终规章规定如果外国投资者拥有普通合伙人或具同等资格，则只有在外国政府持有该普通合伙人或同等资格 49% 或以上权益的情况下，该外国才被视为拥有实质权益（有限合伙权益除外）。
如下所述，两种类型的强制申报均对投资基金进行的某些交易设有例外规定。
如果未能进行强制申报，美国政府可能会向外国投资者、美国投资目标企业或两者处以民事罚款，每项违规的最高罚额为 250,000 美元或交易金额（以较高者计）。
重要的是，基于美国与“除外国家”间拥有的强大情报共享和国防工业基地整合机制，CFIUS 扩大的管辖权一般不会扩展至与任何“除外国家”有特定联系的外国投资者所进行的非控制性投资和房地产交易。CFIUS 在规章中仅列明了三个除外国家——澳大利亚、加拿大和英国。CFIUS 必须确定某国家拥有完善、基于国家安全考量以及能促进与美国协调的外国投资审查程序，以使该国家能在2022年2月13日后得以保留或加入例外名单中。
尽管这是一个重要的例外规定，但却不会影响 CFIUS 对涵盖控制交易的传统管辖权，所以其作用可能很有限。此外，为符合例外条件，外国投资者必须满足规章中概述的某些标准，例如当外国投资者为实体时，对非除外管辖区的董事、董事会观察员和股东的百分比或人数限制。另外，如果外国投资者违反了某些法律（包括美国制裁法），或被美国政府认定进行某些“不良”活动（例如被列入美国商务部的实体清单），或被 CFIUS 通知其先前违反了缓解协议，则不再具有除外投资者的资格。
根据规章，一般而言，如果 CFIUS 根据申报或声明许可了涵盖控制交易，则该外国投资者随后对任何与美国企业有关的额外权益或变更权利的收购，皆不会构成涵盖交易。但若新交易的当事方为并未获美国企业控制权的其他外国投资者，随后的交易则有可能构成涵盖交易。值得注意的是，如果后续收购属于涵盖投资或涵盖控制投资的定义范围，CFIUS 对其非控制性投资的许可则不能为未来收购美国企业中的额外权益和权利提供安全港保护。
为了回应公众就拟议规则征求意见稿中对由美国人管理和控制的投资基金的意见，CFIUS 同时发布了一项定义“主要营业地”的暂行规定，以供界定“外国实体”。根据外国法设立但主要营业地位于美国的组织并非外国实体。新的主要营业地定义应用了“神经中心”测试：“实体的管理层指导、控制或协调实体的活动的主要地点；或对于投资基金而言，主要由其普通合伙人、管理人员或同等人员领导、控制或协调其活动和投资的主要地点。”但是，如果某实体在最近提交予美国、州或外国政府的文件中表示其主要营业地、主要执行办公室或总部位于美国以外，该地点则将被视为其主要营业地，除非实体可以证明主营地已改为美国。此新定义有助某些位于美国由普通合伙人管理的外国构建投资基金避免被归类为外国实体，从而在投资美国企业时不受 CFIUS 管辖。
该规章还实施了 FIRRMA 的规定，将某些通过投资基金对 TID 美国企业进行的非控制性间接投资排除在 CFIUS 管辖权外。外国投资者通过其投资基金外国成员有限合伙人的身份，或在该基金的顾问委员会或委员会中具有同等资格的情况下，对 TID 美国企业进行的间接投资，在以下情况下不属于涵盖投资：
此外，该规章免除了符合前文所述的大多数条件（但不是全部）、通过投资基金对 TID 美国企业进行任何涵盖投资的强制性申报要求——外国投资者可能会获得触发权，但例外规定仍可适用。[8]
交易方通常可以针对涵盖交易选择提交“声明”（简短版的申报）或常规的书面申报。在 CFIUS 收到声明后的 30 天内，CFIUS 将会（i）要求正式的书面申报；（ii）发起单方面审查； （iii）通知当事方，未能根据声明完成审查；或（iv）许可该交易。因此，简短声明或可加快审查过程。但是，视 CFIUS 对声明的处理结果，交易方最终也有可能不得不进行申报，因此其需仔细考虑哪种类型的通知对于特定交易来说更为合适。
美国财政部将在稍后根据 FIRRMA 的授权，就评估涵盖交易和征收申报费上制定单独的拟议规定。
尽管该规章将广泛影响从能源与基础设施到金融的各个范畴，但其对美国科技领域的影响实为最大。从前的 CFIUS 规定对许多人工智能和自动驾驶等领域的企业几乎没有影响，但随着出口管制扩展至这些领域，CFIUS 规定将对这些子行业的国际投资产生决定性影响。
[1] 该规章包括两项最终规章：C.F.R.31.第800和801部分（有关外国投资者在美国进行某些投资的规定）；和C.F.R. 31.第802部分（有关外国投资者在美国进行某些房地产交易的规定）。
[2] “涵盖交易”已被修改为包括涵盖控制交易和涵盖投资。它还包括外国投资者变更在其投资的美国企业中的权利（如果该变更可能构成涵盖控制交易或涵盖投资），以及旨在或意图逃避或规避 FIRRMA 或该规章的交易或安排。
[3] 涵盖投资关键基础设施是“关键基础设施”的子分类，“关键基础设施”的定义为“对美国至关重要的物理或虚拟系统和资产，即破坏此类系统或资产或使其丧失能力将对国家安全产生不利影响”。在涵盖控制交易中，CFIUS 将继续使用此关键基础设施的广义定义。
[4] 这些系统和资产的例子包括，例如，向军事设施和石油设施、液化天然气接收站或存储设施，以及州际石油和液化天然气管道提供电力或位于其附近的电力系统或设施。
[5] 港口本身也被视为涵盖的房地产。
[6] 行业清单已列在规章的附录中。
[7] CFIUS 表示其打算将该强制申报的要求，从基于 NAICS 代码修改为基于出口控制的许可要求，但仍没有修例时间表。
[8] 如果专门管理该基金的普通合伙人不是外国投资者或最终由美国国民控制，则可适用关键技术强制申报要求的例外规定。