美国外国投资委员会与出口管制改革:中国投资人需要关注的十大要点

International Trade & Compliance Alert | August.03.2018

English: Ten Key Points About CFIUS and Export Control Reform 

美国国会已经就总统即将签署的两项立法达成一致,这两项立法将在以下方面作出重大扩充:(i)美国外国投资委员会(CFIUS)就涉及外国人的某些交易的审查,以及(ii)对美国敏感货物和技术在美国及美国境外的转让及使用的监管。

推动这两项立法的直接动因是由于关键技术(尤其是新兴和基础科技、关键基础设施以及网络安全)的重要性与日俱增,而导致美国国家安全格局发生变化。而究其根本,是为了应对中国带来的挑战。 

这两项立法都进一步扩大了国家安全和外交政策的范围,以涵盖提升科技和制造业领导力以及国际竞争力等考虑因素。《外商投资风险评估现代化法案》(FIRRMA)扩大了美国外国投资委员会的权力范围,使其拥有对种类广泛的各种交易进行分析、监控和预算安排的权力,而不再局限于公司收购交易。《出口管制改革法案》(ECRA)为商品和技术的监管提供了广泛的法定权力,包括美国国境内的转让以及该商品或技术在国外使用用途的变化。《出口管制改革法案》基本上维持了当前的政府部门实践,但改变了数十年来美国的出口管制没有稳固的法律依据的的政策和组织僵局。

总而言之,这两项法规将导致更多监管机构的产生、后续法规规章的出台,以及更高的合规风险,特别是对于从事尖端科技业务的公司而言。一般预计,这些立法的监管影响将是广泛的,也是最值得行业关注的。

继本所于2017年11月对《外商投资风险评估现代化法案》的最初提案作出评估后,本文中, 我们为计划在美国投资的先进科技公司和非美国投资人总结了以下十个最重要的考虑因素。

(一)限制技术转移

一般而言,《外商投资风险评估现代化法案》和《出口管制改革法案》将仍旧作为出口管制的主要手段,来限制美国先进技术向国外的转移。

《外商投资风险评估现代化法案》立法初稿,意图扩充美国外国投资委员会仅限于审查对内投资的职能,使其能够限制美国公司向其和非美国公司之间的合资企业之间的技术转移,以及和对外投资交易类似的技术转移交易。在最终立法中,美国国会决定继续维持美国外国投资委员会的原有职责,使其主要任务在于审查大部分的对美国境内的投资交易,并且继续由美国商务部作为主管部门,负责限制对美国境外技术转移。

作为一个新的倡议,《出口管制改革法案》提出由总统领导并组织一个跨部门小组,该小组需不断识别一些“新兴且基础性的的科技”,这些科技主要是对于美国国家安全至关重要,并且尚未被列入出口许可审查的范围。美国商务部部长将建立适当的管控手段,来控制这些技术的出口。最重要的是,《出口管制改革法案》要求美国商务部必须取得出口许可,才可将这些新兴且基础性的的科技出口、再出口或在美国国内转移给被美国列为武器禁运的国家。中国是被美国列为武器禁运的国家之一。

跨部门小组将会通过不同的信息渠道,来处理辨识“新兴且基础性的”科技,包括来自美国外国投资委员会在进行交易审查时所获取的信息。

如何定义“新兴且基础性的”科技是一项艰巨的任务。这些科技在行业最初发展的时候,政府不具备辨识并且获知这些科技的能力。因此可以预见,谨慎的美国政府审批官员将会对需要获得批准的技术和交易作扩大化解释。

《外商投资风险评估现代化法案》进一步强调了美国外国投资委员会需要谨慎对待可能会通过技术转移从而威胁到美国安全的外国投资交易,尤其是来自中国的投资交易。《外商投资风险评估现代化法案》强调美国外国投资委员会对于外商投资一些开发或拥有 “关键技术”(该定义包含一些新发现的“新兴且基础性的科技”)的美国公司有管辖权,除非这些投资是相对微不足道的或者完全被动的。

(二)扩大和明确美国外国投资委员会之管辖权限

《外商投资风险评估现代化法案》关于关键技术和关键基础设施的规定阐明了美国外国投资委员会在这些领域的管辖权。根据《外商投资风险评估现代化法案》,受美国外国投资委员会管辖交易的范围明确包括(但不限于)外国人在任何下列向其非关联美国企业的特定投资类型:(i)拥有、经营、制造关键基础设施,或向关键基础设施提供供应或服务;(ii)生产、设计、测试、制造、构建或开发一种或多种关键技术;或(iii)维护或收集美国公民的敏感个人数据且可能以威胁国家安全的方式利用该数据。

此类投资,被定义为任何给予外国人下列权利的投资:(i)获取重要的非公开技术信息;(ii)董事会成员资格或观察员权利;或(iii)除通过股票投票权以外,参与任何涉及美国企业就美国公民敏感个人数据、关键技术或关键基础设施作出的重要决策。鉴于最近数月以来,美国外国投资委员会对其管辖权范围的解释如此广泛,这一规定在实践中可能不会进一步扩大其管辖权范围。   

此外,作为一项对美国外国投资委员管辖权范围的显著扩充,《外商投资风险评估现代化法案》调整了“受管辖交易”的定义,以授权美国外国投资委员会筛查临近美国军方或其他敏感的国家安全设施或涉及空中或海上港口的房地产收购和租赁。

(三)《出口管制改革法案》

就过往而言,美国出口管制法规在国际紧急法中具有不确定的立法基础,《出口管制改革法案》为美国商务部在实践中制定的出口管制法规提供了正式授权和合法化基础。特别是,该法案确认了美国监管范围超越出口和再出口的范围,涵盖美国国内转让和物品在国外使用用途情况的变化。此外,《出口管制改革法案》授权政府机构发布法定许可限制。最后,《出口管制改革法案》将适用于军民两用物品出口管制的刑事和民事处罚写入法典。

从事早期技术开发的公司和其他人士可能会突然发现他们的技术受到军民两用物品出口管制,而且他们自己也受限于所有的相关要求。鉴于法规将对公司,特别是小型和初创技术公司施加的复杂性,《出口管制改革法案》要求各政府部门积极开展外宣和培训工作。

此外,《出口管制改革法案》还要求审查包括中国在内的受到全面武器禁运的国家有关的许可要求。

(四)全新“轻量级”美国外国投资委员会申报

《外商投资风险评估现代化法案》授权交易各方向美国外国投资委员会提交缩减的“申报书”,而不是标准的正式交易通知——这是一个对日常交易非常有帮助的快速流程。这些申报书或“轻量级”文件的篇幅有限,与通知不同,不会自动触发美国外国投资委员会审查。在收到申报书后30天内,美国外国投资委员会将要求提供正式通知、启动单方面审查、通知当事人根据申报书内容无法完成审查,或者批准交易。

(五)强制性美国外国投资委员会申报

到目前为止,外国投资交易是否通知美国外国投资委员会一直可由各方自行决定。向美国外国投资委员会提交申报从来不是法律所强制的。

根据《外商投资风险评估现代化法案》,在某些情况下,提交上述缩减的申报书将是强制性的。如果交易涉及(i)直接或间接收购美国关键基础设施或关键技术企业的重大权益,或(ii)由外国政府直接或间接拥有重大权益的的实体收购维护或收集敏感个人数据的美国企业, 则该受管辖交易的各方将被要求提交有关该交易的申报书。此外,美国外国投资委员会可能强制要求任何涉及生产或交易“关键技术”(包括出口管制物品)的企业提交该受管辖交易的申报书。

(六)《外商投资风险评估现代化法案》下基金投资的特殊待遇

《外商投资风险评估现代化法案》澄清了投资基金交易将构成受管辖交易的情形。当一位外国人通过投资基金进行间接投资从而获得基金顾问机构有限合伙人的资格,若同时符合以下数项条件通常则不属于受管辖交易:(i)该基金由美国普通合伙人、管理人员或同等人员排他性的专门管理;(ii)基金顾问机构没有能力控制基金的投资决定,或控制由普通合伙人或同等人士作出的决定;(iii)外国人在其他方面没有能力控制该基金;且(iv)外国人无法因参与基金顾问机构而获得重要的非公开技术信息。

(七)为美国外国投资委员会审查而识别交易

为了解决美国外国投资委员会不易识别威胁国家安全的交易的担忧,《外商投资风险评估现代化法案》指示美国外国投资委员会建立一种机制,以识别交易各方虽然未提交通知或声明,但是交易信息是可以合理获取的受管辖交易。

(八)《外商投资风险评估现代化法案》实施时间表

尽管《外商投资风险评估现代化法案》将在其颁布之日部分生效,但某些规定将在(i)法规颁布后的18个月内,或(ii)财政部部长通知管理新规定所必需的规章、组织结构、人员和其他所需资源已到位后的30天内(两者以较早者为准)才生效。未立即生效的规定包括上述对受管辖交易定义的变更和关于申报书的规定。

(九)《外商投资风险评估现代化法案》下的安全政策国际协调

《外商投资风险评估现代化法案》强化并扩展了美国一种不断扩大的做法,即劝导美国的盟国以与美国外国投资委员会相同的方式审查外国投资。该法案要求美国财政部部长建立一项正式流程,用于与美国的盟国或合作伙伴国政府交换对国家安全分析或美国外国投资委员会行动重要的信息。此外,该流程的设计将立足于,促进美国及其盟国与合作伙伴国进行协调,对可能对美国及其盟国与合作伙伴国的国家安全构成风险的投资和技术趋势采取一致的行动。

(十)美国外国投资委员会流程和程序变化

最后,《外商投资风险评估现代化法案》引发了各种流程和程序上的变化。例如,虽然美国外国投资委员会目前没有申报费,但立法机关授权美国外国投资委员会就提交书面通知的受管辖交易收取费用,费用最高可达(i)交易总额的1%或(ii)300,000美元(两者以较低者为准)。此外,《外商投资风险评估现代化法案》将提交通知后的初始“审查”期限从30天延长至45天。调查期限仍为45天,45天到期后调查仅能延长一次,且仅能延长15天。

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四十年来,奥睿的国际贸易与合规业务一直是军民两用及军事出口管制的领导者。此外,自1989年美国国家安全审查程序建立以来,奥睿曾协助一些最具挑战性的交易(包括中国投资人参与的交易)取得美国外国投资委员会的审批许可。