Novità in ambito whistleblowing nel contesto lavorativo privato

English: What's new in the field of whistleblowing in the private employment context

In data 15 marzo 2023 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il decreto legislativo 10 marzo 2023, n. 24 di “attuazione della Direttiva (UE) 2019/1937 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2019, riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione e recante disposizioni riguardanti la protezione delle persone che segnalano violazioni delle disposizioni normative nazionali” (il “Decreto”).

Il Decreto disciplina la protezione delle persone che segnalano violazioni di disposizioni normative nazionali o dell’Unione europea che ledono l’interesse pubblico o l’integrità dell’amministrazione pubblica o dell’ente privato, di cui siano venute a conoscenza in un contesto lavorativo pubblico o privato.

Con riferimento al contesto lavorativo privato, di seguito si indicano le principali novità previste dal Decreto, che costituisce il nuovo framework normativo in materia di whistleblowing.

1. AMBITO DI APPLICAZIONE OGGETTIVO: LE VIOLAZIONI OGGETTO DI SEGNALAZIONE
   
   

   Le violazioni che possono essere segnalate ai sensi del Decreto devono innanzitutto ledere l’interesse pubblico o l’integrità dell’amministrazione pubblica o dell’ente privato e consistono in:

   1. illeciti amministrativi, contabili, civili o penali che non rientrano nei numeri 3), 4), 5) e 6) di seguito indicati;
   2. condotte illecite rilevanti ai sensi del D.Lgs. 231/2001 o violazioni dei modelli di organizzazione e gestione ex D.Lgs. 231/2001 (“Modelli 231”), che non rientrano nei numeri 3), 4), 5) e 6) di seguito indicati;
   3. illeciti che rientrano nell’ambito di applicazione degli atti dell’Unione europea o nazionali relativi ai seguenti settori: appalti pubblici; servizi, prodotti e mercati finanziari e prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo; sicurezza e conformità dei prodotti; sicurezza dei trasporti; tutela dell’ambiente; radioprotezione e sicurezza nucleare; sicurezza degli alimenti e dei mangimi e salute e benessere degli animali; salute pubblica; protezione dei consumatori; tutela della vita privata e protezione dei dati personali e sicurezza delle reti e dei sistemi informativi;
   4. atti o omissioni che ledono gli interessi finanziari dell’Unione europea;
   5. atti o omissioni riguardanti il mercato interno, comprese le violazioni delle norme dell’Unione europea in materia di concorrenza e di aiuti di Stato nonché le violazioni riguardanti il mercato interno connesse ad atti che violano le norme in materia di imposta sulle società o i meccanismi il cui fine è ottenere un vantaggio fiscale che vanifica l’oggetto o la finalità della normativa applicabile in materia di imposta sulle società;
   6. atti o comportamenti che vanificano l’oggetto o la finalità delle disposizioni di cui agli atti dell’Unione nei settori indicati nei numeri 3), 4) e 5).
      


2. AMBITO DI APPLICAZIONE SOGGETTIVO
   
   

   I segnalanti ai sensi del Decreto possono essere: dipendenti, collaboratori, azionisti, persone che esercitano (anche in via di mero fatto) funzioni di amministrazione, direzione, controllo, vigilanza o rappresentanza della società e altri soggetti terzi che interagiscano con la società (ad esempio, i consulenti) nonché stagisti o lavoratori in prova, candidati a rapporti di lavoro ed ex dipendenti.

   A differenza della precedente disciplina in materia di whistleblowing, il Decreto amplia la platea dei soggetti che – in ragione del coinvolgimento in una segnalazione – devono trovare protezione.

   In particolare, il Decreto prevede che le misure di tutela previste per i segnalanti trovano applicazione anche con riferimento a: facilitatori; persone del medesimo contesto lavorativo della persona segnalante e che sono legati a essa da uno stabile legame affettivo o di parentela entro il quarto grado; colleghi di lavoro della persona segnalante che lavorano nel medesimo contesto lavorativo e che hanno con il segnalante un rapporto abituale e corrente; enti di proprietà della persona segnalante o che operano nel medesimo contesto lavorativo della stessa.



3. I CANALI DI SEGNALAZIONE INTERNA
   
   

   Il canale di segnalazione interna che gli enti attivano ai sensi del Decreto deve garantire la riservatezza dell’identità del segnalante, della persona coinvolta e della persona comunque menzionata nella segnalazione nonché del contenuto della segnalazione e della relativa documentazione.

   La segnalazione può essere effettuata in forma scritta (anche con modalità informatiche) oppure in forma orale (attraverso linee telefoniche o sistemi di messaggistica vocale ovvero incontri diretti su richiesta del segnalante).

   Ai sensi del Decreto, i Modelli 231 dovranno prevedere tale canale di segnalazione interna.

   Per quanto riguarda i destinatari della segnalazione, il Decreto si limita a fare riferimento a una persona o a un ufficio (interno o esterno all’ente) autonomo dedicato e con personale specificamente formato per la gestione del canale di segnalazione.

   A differenza di alcuni soggetti del settore pubblico, per i quali il destinatario della segnalazione interna è individuato nel RPCT (Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza), per i soggetti privati (e, in particolare, per quelli che hanno adottato Modelli 231) non viene effettuato un riferimento espresso all’Organismo di Vigilanza quale destinatario della segnalazione.

   Tale ultima scelta del legislatore appare condivisibile sia per una questione di competenze per la gestione delle segnalazioni sia per le conseguenze che l’individuazione dell’Organismo di Vigilanza come destinatario di qualsiasi segnalazione comporterebbe (si pensi, ad esempio, alla qualificazione dell’OdV ai fini privacy e al tempo che questo dovrebbe dedicare alla gestione di segnalazioni che nulla hanno a che fare con il D.Lgs. 231/2001).

   Nondimeno, in specifiche circostanze, l’Organismo di Vigilanza potrà essere individuato come destinatario delle segnalazioni di stampo 231; ciò anche in considerazione del fatto che gli enti privati dotati di Modello 231 che non raggiungono la media di cinquanta lavoratori potranno effettuare solo tale tipo di segnalazioni (i.e., segnalazione condotte illecite rilevanti ai sensi del D.Lgs. 231/2001 o violazioni dei Modelli 231).

   Le modalità di gestione dei canali di segnalazione interna nonché della conservazione della documentazione inerente a una segnalazione sono disciplinate dal Decreto, che detta anche le tempistiche per il riscontro alla segnalazione da parte dei destinatari.



4. I CANALI DI SEGNALAZIONE ESTERNA E LA DIVULGAZIONE PUBBLICA
   
   

   La novità, derivante dal recepimento della Direttiva (UE) 2019/1937, è quella di aver previsto la possibilità di effettuare segnalazioni tramite un canale di segnalazione esterna (appositamente attivato dall’ANAC) e tramite divulgazione pubblica, ancorché a determinate condizioni.

   a) La persona segnalante può ricorrere al canale di segnalazione esterna, se ricorrono le seguenti condizioni:

   • mancata attivazione (o attivazione non conforme al Decreto) del canale di segnalazione interna nell’ambito del proprio contesto lavorativo;
   • effettuazione di una segnalazione interna che non ha avuto seguito;
   • fondati motivi di ritenere che laddove effettuasse una segnalazione interna alla stessa non sarebbe dato efficace seguito ovvero che la stessa possa determinare il rischio di ritorsione;
   • fondato motivo di ritenere che la violazione possa costituire un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse.

   b) La persona segnalante che effettua una divulgazione pubblica può beneficiare delle tutele previste dal Decreto, se ricorrono le seguenti condizioni:

   • la persona segnalante ha previamente effettuato una segnalazione interna ed esterna ovvero ha effettuato direttamente una segnalazione esterna e non ha avuto riscontro;
   • la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che la violazione possa costituire pericolo imminente o palese per il pubblico interesse;
   • la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che la segnalazione esterna possa comportare il rischio di ritorsioni o possa non avere efficace seguito in ragione delle specifiche circostanze del caso concreto, come quelle in cui possano essere occultate o distrutte prove oppure in cui vi sia fondato timore che chi ha ricevuto la segnalazione possa essere colluso con l’autore della violazione o coinvolto nella violazione stessa.

   Si precisa che gli enti dotati di Modello 231 potranno segnalare violazioni rilevanti ai sensi del D.Lgs. 231/2001 solo tramite il canale di segnalazione interna, mentre potranno segnalare anche le altre violazioni previste dal Decreto – tramite canali interni, canale esterno e divulgazione pubblica – laddove gli stessi impiegassero almeno cinquanta lavoratori.



5. CONDIZIONI PER LA PROTEZIONE DEL SEGNALANTE
   
   

   Il Decreto prevede le misure di protezione per il segnalante, costituite da:

   • il divieto di ritorsione;
   • le misure di sostegno (i.e., assistenza, consulenza per l’effettuazione di segnalazioni);
   • la protezione dalle ritorsioni (attraverso l’ANAC, con il supporto dell’Ispettorato del Lavoro);
   • le limitazioni di responsabilità (per le segnalazioni effettuate, a determinate condizioni, in violazione di specifici obblighi di segreto);
   • le sanzioni.

   Tali misure di protezione possono essere attivate in favore del segnalante, a condizione che:

   • al momento della segnalazione, lo stesso aveva fondato motivo di ritenere che le informazioni sulle violazioni segnalate o divulgate fossero vere e rientrassero nelle violazioni definite dal Decreto;
   • la segnalazione o divulgazione pubblica sia effettuata nelle modalità previste dal Decreto.

   Non rilevano, ai fini delle misure di protezione, i motivi che hanno indotto la persona a effettuare la segnalazione.

   Le misure di protezione non trovano, invece, applicazione laddove sia accertata in capo al segnalante, anche con sentenza di primo grado, la responsabilità penale per i reati di diffamazione o di calunnia o comunque per i medesimi reati commessi con la denuncia all’autorità giudiziaria o contabile ovvero la responsabilità civile, per lo stesso titolo, nei casi di dolo o colpa grave.



6. DIVIETO DI RITORSIONE
   
   

   Il Decreto pone il divieto di ritorsione nei confronti della persona segnalante e indica le fattispecie che costituiscono ritorsioni.

   Gli atti assunti in violazione del divieto di ritorsione sono nulli.

   Le persone che sono state licenziate a causa di una segnalazione hanno diritto di essere reintegrate nel posto di lavoro, sulla base della specifica disciplina applicabile al lavoratore.

   In caso di violazione del divieto di ritorsione, l’autorità giudiziaria adita adotta tutte le misure necessarie ad assicurare la tutela della persona che ha subito ritorsioni, ivi compresi il risarcimento del danno, la reintegrazione del posto di lavoro, l’ordine di cessazione della condotta e la dichiarazione di nullità degli atti adottati in violazione del divieto di ritorsione.



7. SANZIONI
   
   

   In base al Decreto, fermi restando altri profili di responsabilità, è soggetto a sanzioni chiunque si renda responsabile di una delle seguenti condotte:

   • compimento di ritorsioni in relazione a una segnalazione;
   • ostacolo o tentato ostacolo all’effettuazione della segnalazione;
   • violazione degli obblighi di riservatezza previsti dal Decreto;
   • mancata istituzione o non corretta gestione secondo i requisiti previsti dal Decreto dei canali di segnalazione;
   • mancata verifica e analisi delle segnalazioni.

   È, altresì, soggetto a sanzione il segnalante, salvo condanna in primo grado per i reati di diffamazione o di calunnia o comunque per i medesimi reati commessi con la denuncia all’autorità giudiziaria o contabile, ritenuto responsabile per lo stesso titolo nei casi di dolo o colpa grave.

   In particolare, per i comportamenti sopra individuati, sono previste sanzioni ai sensi dei sistemi disciplinari previsti dai Modelli 231 nonché sanzioni pecuniarie da parte dell’ANAC (fino a 50.000 euro).



8. IMPATTI SUI MODELLI 231
   
   

   La Legge 179/2017 aveva introdotto per la prima volta nel D.Lgs. 231/2001 il whistleblowing: ai sensi dell’art. 6 comma 2-bis del D.Lgs. 231/2001 i Modelli 231 dovevano prevedere:

   “a)  uno  o  più  canali  che  consentano  ai  soggetti  indicati nell’articolo 5, comma 1, lettere a) e b), di  presentare,  a  tutela dell’integrità dell’ente, segnalazioni  circostanziate  di  condotte illecite, rilevanti ai  sensi  del  presente  decreto  e  fondate  su elementi di fatto precisi e concordanti, o di violazioni del  modello di organizzazione  e  gestione  dell’ente,  di  cui  siano  venuti  a conoscenza in ragione delle funzioni svolte; tali canali garantiscono la riservatezza dell’identità  del  segnalante  nelle  attività  di gestione della segnalazione; b)  almeno un canale alternativo di segnalazione idoneo a garantire, con modalità informatiche, la riservatezza dell’identità del segnalante; c) il divieto di atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti del segnalante per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione; d) nel sistema disciplinare adottato ai sensi del comma 2, lettera e), sanzioni nei confronti di chi viola le misure di tutela del segnalante, nonché di chi effettua con dolo o colpa grave segnalazioni che si rivelano infondate”.

   Con il Decreto tale comma viene sostituito dal seguente: “i modelli di cui al comma 1, lettera a), prevedono, ai sensi del decreto legislativo attuativo della direttiva (UE) 2019/1937 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2019, i canali di segnalazione interna, il divieto di ritorsione e il sistema disciplinare, adottato ai sensi del comma 2, lettera e)”, mentre i commi 2-ter (che prevedeva la denuncia all’Ispettorato nazionale del lavoro di misure discriminatorie) e 2-quater (sulla nullità del licenziamento ritorsivo o discriminatorio) vengono abrogati.

   Pertanto, gli enti dovranno tener conto delle suddette novità normative per valutare la conformità del proprio sistema whistleblowing (i.e., procedure, canali di segnalazione, ecc.) e, in ogni caso, per adeguare di conseguenza, ove opportuno, le previsioni previste dal Modello 231 adottato (e dai documenti correlati) e i riferimenti ivi indicati.

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Le disposizioni di cui al Decreto avranno effetto a decorrere dal 15 luglio 2023.

Tuttavia, è prevista un’eccezione per i soggetti del settore privato che hanno impiegato, nell’ultimo anno, una media di lavoratori subordinati (con contrati a tempo determinato o indeterminato) fino a 249, per i quali l’obbligo di istituzione del canale di segnalazione interna ai sensi del Decreto avrà effetto a decorrere dal 17 dicembre 2023.

Fino alle date indicate, continuerà a trovare applicazione per gli enti dotati di Modello 231 la precedente disciplina di cui al D.Lgs. 231/2001.