Fari accesi sulle società di comodo nella UE

Tax Law Update | February.21.2022

English: Spotlight on Shell Companies in the EU

In data 22 dicembre 2021, la Commissione Europea ha adottato una Proposta di Direttiva finalizzata a contrastare l’uso improprio ai fini fiscali delle società di comodo residenti nei paesi dell’Unione (“Proposal for a Council Directive lying down rules to prevent the misuse of shell entitites for tax purposes and amending Directive 2011/16/EU”) (di seguito “Proposta di Direttiva”).

L’obbiettivo dichiarato è quello di combattere le strutture che utilizzano società o entità giuridiche, prive di adeguata presenza commerciale o attività economica, costituite all’interno della UE al fine di garantire vantaggi fiscali ai loro titolari effettivi o al gruppo di appartenenza. E’ il caso, per citare un esempio, delle società UE solo apparentemente esercenti una attività economica le quali, sfruttando le Direttive Madre-figlia o Interessi e canoni [1], incassano redditi in esenzione da ritenuta per poi trasferirli ad una impresa associata residente in un paese terzo a bassa imposizione.

I caratteri essenziali della Proposta di Direttiva sono:

  • l’individuazione delle società UE che, per le loro caratteristiche (i.e. titolarità di passive income transfrontaliero ed esternalizzazione delle funzioni amministrative), devono dimostrare di avere requisiti minimi di sostanza;
  • l’individuazione dei requisiti minimi di sostanza (c.d. substance test), in assenza dei quali le società sono considerate società di comodo;
  • la penalizzazione ai fini fiscali delle società considerate di comodo, incluso il disconoscimento nei loro confronti dei benefici previsti dalle convenzioni contro le doppie imposizioni nonché dalle Direttive Madre-figlia e Interessi e canoni.

Una volta adottata, la Direttiva dovrebbe trovare attuazione nei singoli Stati membri entro il 30 giugno 2023 ed avere efficacia a far data dal 1° gennaio 2024.

Di seguito, senza pretesa di completezza, sono descritti i caratteri essenziali della Proposta di Direttiva.

Le società UE destinatarie della Proposta di Direttiva

Fatte salve talune esclusioni (c.d. excluded entities), la Proposta di Direttiva si applica a tutti gli enti che, indipendentemente dalla forma giuridica adottata, esercitano una attività economica e sono residenti ai fini fiscali in uno Stato membro.

Rientrano fra le excluded entities, a titolo esemplificativo, le società quotate, le imprese finanziarie regolamentate (e.g. enti creditizi, imprese di assicurazione, istituti pensionistici, FIA, OICVM, SPV di cartolarizzazione, etc.), talune holding di partecipazioni e le imprese con almeno cinque dipendenti destinati a tempo pieno all’attività generatrice di passive income (articolo 6, comma 2).

Gli enti che non sono excluded entities devono sottoporsi al substance test qualora cumulativamente (articolo 6, comma 1):

  1. oltre il 75% dei ricavi conseguiti dall’ente nei due esercizi precedenti a quello di riferimento hanno natura di passive income (e.g. interessi, dividendi, plusvalenze su partecipazioni, royalties, redditi immobiliari, redditi da servizi che l’impresa ha esternalizzato a imprese associate, etc.) o, alternativamente, oltre il 75% del valore contabile degli attivi dell’ente è rappresentato da azioni ovvero da beni immobili e, o beni mobili (diversi da denaro, azioni o titoli) destinati all’uso privato;
  2. almeno il 60% dei ricavi da passive income siano generati nell’ambito di operazioni transfrontaliere ovvero più del 60% del valore contabile degli immobili e beni mobili destinati ad uso privato siano detenuti fuori dallo Stato membro di residenza dell’ente nei due esercizi precedenti;
  3. nei due esercizi precedenti a quello di riferimento, l’ente ha esternalizzato la gestione delle operazioni ordinarie e il processo decisionale relativo a funzioni significative.

Considerato che l’entrata in vigore delle disposizioni nazionali di recepimento è prevista a far data dal 1° gennaio 2024, la verifica dei requisiti sub (i), (ii) e (iii) dovrebbe riguardare già l’esercizio in corso (2022).

Nonostante il superamento dei requisiti sub (i), (ii) e (iii), la Proposta di Direttiva consente che l’ente interessato sia esentato dal sottoporsi al substance test qualora dimostri che la sua interposizione non comporta un vantaggio fiscale per i titolari effettivi o per il gruppo di appartenenza, a seconda dei casi (articolo 10).

I requisiti minimi di sostanza

Gli enti che non rientrano fra le excluded entities,presentano i requisiti sub (i), (ii) e (iii) e non sono beneficiari di una esenzione ai sensi dell’articolo 10 della Proposta di Direttiva, sono obbligati ad indicare nella propria dichiarazione dei redditi il soddisfacimento o meno di taluni requisiti minimi di sostanza ed a fornire adeguata evidenza documentale al riguardo (c.d. substance test).

Il substance test si intende superato qualora cumulativamente (articolo 7):

  1. l’ente disponga di locali propri o ad uso esclusivo nello Stato membro di residenza;
  2. l’ente abbia almeno un conto bancario attivo nell'Unione;
  3. uno o più amministratori dell’ente: (i) siano residenti a fini fiscali nello Stato membro di residenza dell’ente o a una distanza da tale Stato membro compatibile con il corretto esercizio delle loro funzioni; (ii) siano qualificati ed autorizzati a prendere decisioni in relazione all’attività che genera passive income o in relazione agli attivi dell'impresa; (iii) esercitino attivamente e con carattere di indipendenza le proprie funzioni; (iv) non siano dipendenti e/o amministratori di un'impresa non collegata all’ente in ragione di determinati rapporti di partecipazione. In alternativa alla esistenza dei detti requisiti in capo ad uno o più amministratori, è sufficiente che la maggioranza dei dipendenti a tempo pieno siano residenti ai fini fiscali nello Stato membro di residenza dell’ente o a una distanza da tale Stato membro compatibile con il corretto esercizio delle loro funzioni nonché siano qualificatia svolgere le attività che generano passive income.

Gli enti che soddisfano i requisiti sub (a), (b) e (c) si presumono non essere di comodo per l’esercizio di riferimento; al contrario, gli enti che non soddisfano, in tutto o in parte, i tre requisiti si presumono di comodo (articolo 8). Tali ultimi enti, ai sensi dell’articolo 9 della Proposta di Direttiva, sono comunque ammessi a contestare la presunzione di essere società di comodo, dimostrando di esercitare il controllo sulla attività generatrice di passive income e/o sui beni dell’impresa nonché di sostenerne i relativi rischi.

Le conseguenze fiscali applicabili alle società che non superano il substance test

Gli enti che si presumono di comodo e non sono in grado di superare tale presunzione, soggiacciono a talune conseguenze fiscali:

  1. lo Stato membro di residenza non concede all’ente alcun certificato di residenza fiscale destinato ad essere utilizzato al di fuori della giurisdizione di residenza dell’ente ovvero, in caso di rilascio, attesta espressamente che l’ente non è eleggibile ai sensi delle convenzioni contro le doppie imposizioni, delle Direttive Madre-figlia e Interessi e canoni (articolo 12);
  2. gli altri Stati Membri non riconoscono l’applicazione delle convenzioni contro le doppie imposizioni in vigore con lo Stato membro di residenza dell’ente, le Direttive Madre-figlia e Interessi e canoni (articolo 11, comma 1);
  3. lo Stato membro di residenza dei soci dell’ente assoggetta a tassazione per trasparenza i passivi income dell’ente al netto della eventuale fiscalità assolta dall’ente nel proprio Stato membro di residenza (articolo 11, comma 2);
  4. sempre ai sensi dell’articolo 11, sono fatti salvi, ove applicabili, eventuali accordi e, o convenzioni contro le doppie imposizioni in vigore fra Stati membri (diversi dallo Stato membro di residenza dell’ente) ovvero fra uno Stato membro ed uno Stato terzo (intesi quali Stati del soggetto pagatore e del socio dell’ente di comodo);
  5. in presenza di beni immobili e, o di beni mobili (diversi da denaro, azioni o titoli) detenuti per uso privato, lo Stato membro nel quale è localizzato il bene immobile e lo Stato membro di residenza del socio dell’ente assoggettano a tassazione i relativi beni assumendone la proprietà in capo al socio dell’ente (articolo 11).

Si ricorda, infine, che la Proposta di Direttiva introduce lo scambio automatico fra Stati membri delle informazioni relative alle società di comodo, taluni obblighi di cooperazione anche al fine di condurre audit fiscali nonché l’obbligo di introdurre sanzioni pecuniarie (non inferiori al 5% del fatturato) nei confronti degli enti inadempienti (articoli 13, 14 e 15).

La Proposta di Direttiva, per diventare legge dell’Unione, deve essere approvata dal Consiglio dell’Unione Europea. In sede di approvazione il testo della Proposta di Direttiva sarà suscettibile di modifiche.

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Restiamo a disposizione per ulteriori richieste o chiarimenti sull'argomento.


[1] Direttive 2003/49/EC e 2011/96/EU.