Soluzioni informatiche per la sottoscrizione elettronica di documenti

a cura di: Marina Balzano, Francscesca Proietto, Giulio Asquini, Anna Maria Pavone, Leopoldo Esposito

Nell'attuale contesto di emergenza sanitaria per la diffusione del COVID-19, tra le svariate attività divenute più complesse a seguito del protrarsi del periodo di lockdown, rientra per molti anche la sottoscrizione di documenti contrattuali.

Se prima delle attuali restrizioni la sottoscrizione di un contratto per scambio di corrispondenza non presentava particolari difficoltà attuative, nell'attuale scenario emergenziale non è infatti per tutti agevole, lontani dai propri uffici, stampare un documento, firmarlo, scansionarlo e provvedere alla trasmissione del relativo originale tramite il servizio postale.

Tale fase sembra dunque essere l'occasione perfetta per (finalmente) iniziare ad utilizzare le diverse soluzioni informatiche che il nostro ordinamento offre per la sottoscrizione elettronica di documenti; alternative che, in particolare in Italia, hanno fino ad ora trovato poca attuazione pratica, fatta forse eccezione per le imprese che hanno rapporti giuridici con la pubblica amministrazione.

Normativa di riferimento

La sottoscrizione di documenti informatici con firma elettronica è disciplinata a livello sia comunitario sia nazionale e, in particolare:

• dal Regolamento eIDAS (Regolamento (UE) n. 910/2014), che istituisce un quadro giuridico per le firme elettroniche e i documenti elettronici, stabilisce i principi giuridici fondamentali e generali ed è direttamente applicabile in Italia e negli altri Stati membri dell'Unione europea; e

• dal Codice dell'Amministrazione Digitale o CAD (D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, come successivamente modificato) e i relative disposizioni attuative, che disciplina a livello nazionale l'uso della firma elettronica e i relativi effetti giuridici.

Tipologie di firma elettronica

Il Regolamento eIDAS, le cui definizioni sono richiamate dal CAD, distingue tre tipologie di firma elettronica: firma elettronica, firma elettronica avanzata e firma elettronica qualificata.

• Firma elettronica: costituisce la fattispecie più semplice di sottoscrizione informatica, che non richiede il coinvolgimento di soggetti terzi che eroghino soluzioni di firma elettronica avanzata o qualificata. Il Regolamento eIDAS la definisce come un insieme di dati in forma elettronica, acclusi oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici e utilizzati dal firmatario per firmare. Un esempio di firma elettronica è la fotoriproduzione della firma stessa sovraimpressa a un documento informatico.

• Firma elettronica avanzata: è una firma elettronica che soddisfa i seguenti requisiti (i) è connessa unicamente al firmatario; (ii) è idonea a identificare il firmatario; (iii) è creata mediante dati per la creazione di una firma elettronica che il firmatario può, con un elevato livello di sicurezza, utilizzare sotto il proprio esclusivo controllo; (iv) è collegata ai dati sottoscritti in modo da consentire l'identificazione di ogni successiva modifica di tali dati.

• Firma elettronica qualificata: è una firma elettronica che soddisfa gli stessi requisiti della firma elettronica avanzata e che, in aggiunta, (i) è creata da un dispositivo per la creazione di una firma elettronica qualificata; (ii) è basata su un certificato qualificato per firme elettroniche rilasciato da un prestatore di servizi fiduciari qualificato.

Il Codice dell'Amministrazione Digitale disciplina, oltre alle firme elettroniche sopra indicate, la firma digitale, che è un particolare tipo di firma elettronica qualificata basata su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare di firma elettronica tramite la chiave privata e a un soggetto terzo tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l'integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici. La firma digitale, già diffusa in Italia prima dell’entrata in vigore del Regolamento eIDAS, costituisce la fattispecie più utilizzata sul territorio italiano di firma elettronica qualificata.

Efficacia giuridica: validità della sottoscrizione con firma elettronica

Il Regolamento eIDAS prevede che la firma elettronica qualificata ha effetti giuridici equivalenti alla firma autografa e che ad una firma elettronica (non qualificata o avanzata) non possono essere negati effetti giuridici per il solo motivo della sua forma elettronica o perché non soddisfa i requisiti per firme elettroniche qualificate (cosiddetto principio di "non discriminazione" dei documenti informatici).

L'ordinamento italiano è improntato al principio di libertà delle forme: il Codice Civile non richiede infatti la forma scritta per la valida conclusione di atti e contratti, ad eccezione di talune fattispecie per le quali, pena la nullità dell'atto o del contratto, è richiesta la forma scritta (cosiddetta forma scritta "ad substantiam"). In particolare, l'articolo 1350 del Codice Civile elenca gli atti e contratti che richiedono la forma scritta (atto pubblico notarile o scrittura privata). Tali atti e contratti possono essere idealmente suddivisi in due gruppi:

• quelli elencati analiticamente dal n.1 al n. 12 dell'articolo 1350 del Codice Civile, relativi, in particolare, al trasferimento della proprietà di beni immobili e alla costituzione di diritti sugli stessi, nonché ai contratti di locazione di beni immobili per una durata superiore ai nove anni;

• quelli riconducibili al n. 13 dell'articolo 1350 del Codice Civile, che genericamente si riferisce a tutti gli altri atti e documenti per i quali la forma scritta è richiesta da particolari norme della legislazione italiana, tra cui, a titolo esemplificativo i contratti bancari, i contratti con la Pubblica Amministrazione e i patti di non concorrenza del prestatore di lavoro.

Ciò premesso, si può affermare che qualora l'atto o il contratto da concludere non richieda la forma scritta ad substantiam, per il valido perfezionamento dello stesso, si può ricorrere a una qualsiasi forma di espressione del consenso, inclusa pertanto la fattispecie più semplice di firma elettronica, fermo restando quanto nel seguito precisato con riferimento all'efficacia probatoria.

Qualora, invece, l'atto o contratto da concludere richieda la forma scritta a pena di nullità, occorre verificare il contenuto del documento. Al riguardo, il Codice dell'Amministrazione Digitale prevede che:

• gli atti e contratti elencati dal n. 1 al n. 12 dell'articolo 1350 del Codice Civile, salvo il caso in cui sia necessaria la sottoscrizione autenticata da notaio, sono sottoscritti a pena di nullità con firma elettronica qualificata o con firma digitale;

• gli atti e contratti riconducibili al n. 13 dell'articolo 1350 del Codice Civile sono sottoscritti a pena di nullità con firma elettronica avanzata, firma elettronica qualificata o firma digitale.

Efficacia probatoria del documento informatico sottoscritto con firma elettronica

Il Regolamento eIDAS prevede che a una firma elettronica non può essere negata l'ammissibilità come prova in procedimenti giudiziali per il solo motivo della sua forma elettronica.

Il Codice dell'Amministrazione Digitale disciplina in modo specifico l'efficacia probatoria dei documenti informatici, prevedendo in particolare che:

• il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del Codice Civile quando è sottoscritto con firma digitale, firma elettronica qualificata o firma elettronica avanzata. In tali casi, pertanto, il documento informatico fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni di chi l'ha sottoscritto, al pari di un documento sottoscritto "di pugno" con firma autografa;

• in tutti i casi non contemplati dal precedente punto (tra cui, pertanto, la firma elettronica che non sia firma digitale, firma elettronica qualificata o firma elettronica avanzata), l'idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, secondo quanto previsto dall'articolo 2712 del Codice Civile, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità;

• l'utilizzo del dispositivo di firma elettronica qualificata o di firma digitalesi presume riconducibileal titolare di firma elettronica, salvo che questi provi il contrario.

Documento informatico avente i requisiti fissati dall'AgID

Il Codice dell'Amministrazione Digitale disciplina, poi, una modalità di formazione elettronica dei documenti, che non richiede l'apposizione di una firma elettronica e alla quale, a determinate condizioni, è attribuita la medesima efficacia giuridica e probatoria di una firma avanzata.

Il Codice dell'Amministrazione Digitale prevede infatti che il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del Codice Civile anche quando è formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall'Agenzia dell'Italia Digitale (AgID) ai sensi dell'articolo 71 del CAD, con modalità tali da garantire la sicurezza, l’integrità e l’immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all'autore.

Occorre tuttavia precisare che tale modalità di perfezionamento non è inclusa nel Regolamento eIDAS e, di conseguenza, non beneficia a livello comunitario dei corollari del principio di "non discriminazione" dei documenti informatici.

Conclusioni

Di seguito viene riportata una tabella comparativa volta a riassumere le modalità di perfezionamento di documenti informatici e le relative implicazioni giuridiche, sia sul piano della validità del contratto sia su quello dell’efficacia probatoria.