Cessione in garanzia del credito da finanziamento soci e postergazione ex Articolo 2467 CC

Financial Industry Focus | June.28.2019

La sorte del rimborso dei finanziamenti erogati dai soci nelle società a responsabilità limitata è disciplinata dall'articolo 2467 del codice civile il quale prevede che il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società sia postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori qualora gli stessi siano "concessi in un momento in cui risulti un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento".

Il finanziamento soci risulterà quindi postergato allorquando, al momento della sua concessione la società si trovava in una situazione di eccessivo squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto (che si traduce sostanzialmente in un'indagine statica e quindi, nel confronto numerico tra l'ammontare dei mezzi di terzi e quello dei mezzi propri) ovvero qualora la situazione finanziaria evidenzi uno stato di criticità a seguito del confronto tra le poste dell'attivo e quelle del passivo di bilancio.

La ratio legis della norma è quella, da un lato, di tutelare la situazione patrimoniale e finanziaria della società e, dall'altro, di salvaguardare la condizione di svantaggio in cui si trovano i creditori non soci derivante dall'asimmetria informativa rispetto ai soci (finanziatori e non) della società. È quindi ragionevole che un finanziamento concesso dai soci di una società che verta in una situazione di squilibrio sia postergato rispetto ai crediti dei terzi, poiché da un lato, il socio rispetto a questi ultimi conosce la situazione patrimoniale della società e ne potrà trarre illecito vantaggio e, dall'altro, perché il legislatore predilige i conferimenti ai finanziamenti dei soci per preservare la stabilità economica e patrimoniale della società.

È noto che nell'ambito di operazioni di finanziamento una delle garanzie richieste dagli istituti di credito al prenditore è la cessione in garanzia di crediti derivanti da finanziamenti infragruppo erogati dal prenditore a favore di sue società controllate ovvero da finanziamenti concessi dai soci a favore del prenditore medesimo. L'interesse del cessionario creditore garantito sarà, chiaramente, assicurarsi che il credito sia capiente nel caso di escussione della garanzia. Qualora invece il credito derivante dal finanziamento soci ceduto in garanzia risulti essere postergato rispetto agli altri crediti del debitore ceduto, il creditore garantito che vada ad escutere la garanzia diventando titolare del credito si vedrà opporre la postergazione rispetto ai creditori della società rimanendo così insoddisfatto.

La cessione del credito in garanzia a favore di un soggetto terzo non socio, infatti, non fa venire meno la natura originaria del rapporto sottostante il credito e, pertanto, non elimina l'eventuale postergazione, al ricorrere dei presupposti indicati dall'articolo 2467 del codice civile, rispetto agli altri crediti del debitore ceduto.

I lenders quindi che facciano affidamento su questa garanzia nella valutazione del rischio di credito dovranno attentamente verificare che, al momento della concessione del finanziamento soci il cui credito debba essere oggetto di garanzia, sussista in capo al debitore ceduto una situazione di sostanziale equilibrio patrimoniale.

Il creditore garantito dovrà quindi operare un confronto tra la situazione patrimoniale e finanziaria della società che ha ricevuto il finanziamento e i dati statistici relativi alle condizioni patrimoniali che mediamente caratterizzano le società che operano nello stesso settore di attività e hanno dimensioni simili a quelle della società finanziata. Importante sarà inoltre la verifica della sussistenza delle condizioni indicate dall'articolo 2467 del codice civile nel momento in cui sia concesso il finanziamento soci considerato che la norma non è destinata a trovare applicazione nel caso in cui le condizioni suddette sopravvengano rispetto alla data in cui il finanziamento è stato erogato.

Pertanto, il finanziamento che nasce postergato, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 2467 codice civile, rimarrà postergato anche nel caso di trasferimento del credito. La postergazione è una qualità intrinseca del diritto di credito vantato dal socio, e in caso di cessione (a qualsiasi titolo, e quindi anche a titolo di garanzia) da parte di quest'ultimo, anche la pretesa creditoria vantata dal cessionario sarà postergata ex lege, e viceversa, nel caso in cui il credito del socio non sia postergato ab initio, in quanto non rientra nella fattispecie disciplinata dall'articolo 2467 comma 2 codice civile, continuerà a non essere postergato anche nel caso di cessione (a qualsiasi titolo la cessione avvenga) ricevendo così lo stesso trattamento degli altri crediti.