Corporate Alert
February.27.2019
Il decreto legislativo n. 14 del 12 gennaio 2019, recante il "Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza", varato dal Governo (il "Decreto") in attuazione della legge delega n. 155/2017 ("Legge Delega") e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il 14 febbraio 2019 n. 38 contiene, tra le altre, una serie di misure relative alla responsabilità degli amministratori e alla quantificazione del risarcimento dei danni in caso di illecita prosecuzione dell'attività di impresa nonostante il verificarsi di una causa di scioglimento.
Il presente alert viene redatto al fine di fornire un approfondimento in merito alle modifiche apportate in materia di quantificazione dei danni.
Il Decreto entrerà in vigore decorsi diciotto mesi dalla data della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale ad eccezione di quanto previsto da alcuni articoli tra i quali l'art. 378 (rubricato "Responsabilità degli amministratori"), che entreranno in vigore il 14 marzo 2019. il trentesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del Decreto.
I. La Legge Delega e la sua attuazione
L'art. 14 lettera e) della Legge Delega affidava al Governo il potere di determinare
"i criteri di quantificazione del danno risarcibile nell'azione di responsabilità promossa contro l'organo di amministrazione della società fondata sulla violazione di quanto previsto dall'articolo 2486 c.c.".
L'art. 2486 c.c. stabilisce infatti che dal momento del verificarsi di una causa di scioglimento e fino alla consegna dei libri sociali ai liquidatori, gli amministratori devono gestire la società al solo fine di conservare l'integrità e il valore del patrimonio sociale. Qualsiasi decisione assunta in violazione di tale principio costituisce illecita prosecuzione dell'attività di impresa e gli amministratori sono chiamati a rispondere degli eventuali danni cagionati alla società e ai creditori sociali.
Il Governo ha dato attuazione alla legge delega aggiungendo il seguente comma all'articolo 2486 del codice civile rubricato "Poteri degli amministratori" inserito nel Libro quinto: del lavoro, Capo VIII "Scioglimento e liquidazione delle società di capitali":
"Quando è accertata la responsabilità degli amministratori a norma del presente articolo, e salva la prova di un diverso ammontare, il danno risarcibile si presume pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l'amministratore è cessato dalla carica o, in caso di apertura di una procedura concorsuale, alla data di apertura di tale procedura e il patrimonio netto determinato alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui all'articolo 2484, detratti i costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione. Se è stata aperta una procedura concorsuale e mancano le scritture contabili o se a causa dell'irregolarità delle stesse o per altre ragioni i netti patrimoniali non possono essere determinati, il danno è liquidato in misura pari alla differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura".
La norma stabilisce un doppio criterio di liquidazione del danno.
1) In presenza delle scritture contabili il danno verrà quantificato sulla base del criterio della cosiddetta "differenza dei netti patrimoniali".
Questo criterio consiste nella misurazione della differenza tra il patrimonio netto (Pn1) della società al momento in cui gli amministratori avrebbero dovuto accorgersi del verificarsi della causa di scioglimento della stessa (T1) ed il patrimonio netto della società (Pn2) al momento della cessazione dalla carica o alla data di apertura della procedura concorsuale (T2). La misura del danno è pari alla differenza algebrica dei due patrimoni netti, entrambi ovviamente inferiori alla misura del capitale legale in quanto, se così non fosse, non si sarebbe verificata la causa di scioglimento.
2) In assenza delle scritture contabili o in caso di irregolare tenuta delle stesse il danno verrà quantificato sulla base del criterio della cosiddetta "differenza tra attivo/passivo fallimentare".
Il criterio consiste nella sottrazione dal passivo fallimentare dell'attivo e nell'imputazione della differenza a titolo di danno causato dall'illegittima prosecuzione dell'attività aziendale.
La norma riguarda tutte le azioni di responsabilità, anche quando siano state promosse senza che si sia aperta una procedura concorsuale.
Sul punto infatti, la Legge Delega (art. 14, comma 1, lettera e), non limitava l'operatività della delega alle sole procedure concorsuali, ma imponeva semplicemente di disciplinare i criteri di quantificazione del danno risarcibile nei casi disciplinati dall'art. 2486 c.c..
II. La giurisprudenziale ante-riforma
Come riportato nella relazione illustrativa, la norma si sarebbe fatta carico di risolvere, il contrasto giurisprudenziale esistente in materia e l'obiettiva difficoltà di quantificare il danno in tutti i casi, nella pratica molto frequenti, in cui mancano le scritture contabili o le stesse sono state tenute in modo irregolare.
II. I Il criterio della "differenza dei netti patrimoniali"
La giurisprudenza di merito, secondo un orientamento consolidato, aveva già fatto proprio il criterio della "differenza dei netti patrimoniali".
Si tratta di un criterio che consente di apprezzare in via sintetica l'effettiva diminuzione patrimoniale della società (e quindi il danno per la società e per i creditori) intervenuta a causa della ritardata liquidazione, sulla base di alcuni accorgimenti.
La giurisprudenza utilizzava questo criterio in presenza di situazioni di prosecuzione dell'attività di impresa per un periodo di tempo considerevole, con la conseguente difficoltà di ricostruire ex post le singole operazioni. Si trattava di un criterio equitativo il cui utilizzo doveva essere giustificato, ovvero direttamente utilizzabile nei casi di prosecuzione illecita dell'attività d'impresa ex art. 2486 c.c. (ante riforma). Trattandosi di un criterio presuntivo, veniva applicato nel rispetto della logica e della ragionevolezza, tenendo conto del fatto che la prosecuzione dell'attività, seppur non conservativa, poteva non aver cagionato alcun danno.
La giurisprudenza dettava poi alcune istruzioni affinché il calcolo fosse rispettoso del principio di causalità e mitigasse il rischio che venissero imputati agli amministratori danni che gli stessi non avevano provocato. Ad esempio, il patrimonio netto al momento del verificarsi della causa di scioglimento (PN1 al T1) doveva essere riclassificato secondo un criterio di liquidazione e non di continuità, al fine di poter confrontare situazioni omogenee e abbattere valori contabili che comunque si sarebbero verificati a prescindere dalla messa in liquidazione.
II.II Il criterio della "differenza dei netti patrimoniali".
La Suprema Corte con la sentenza a Sezione Unite n. 9100/2015 aveva già affrontato la questione superando il disallineamento della giurisprudenza di merito e di legittimità in merito al criterio da utilizzare nella quantificazione del danno nel caso di mancanza di scritture contabili. La Suprema Corte aveva sancito il principio di diritto secondo cui
"l'individuazione e la liquidazione del danno risarcibile deve essere operata avendo riguardo agli specifici inadempimenti dell'amministratore, che l'attore ha l'onere di allegare, onde possa essere verificata l'esistenza di un rapporto di causalità tra gli inadempimenti e il danno di cui si pretende il risarcimento"
e la mancanza di scritture contabili della società, pur se addebitabile all'amministratore convenuto,
"di per sé sola non giustifica che il danno da risarcire sia individuato e liquidato in misura corrispondente alla differenza tra il passivo e l'attivo accertati in ambito fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato soltanto al fine della liquidazione equitativa del danno, ove ricorrano le condizioni perché si proceda ad una liquidazione siffatta, purché siano indicate le ragioni che non hanno permesso l'accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell'amministratore e purché il ricorso a detto criterio si presenti logicamente plausibile in rapporto alle circostanze del caso concreto".
La Suprema Corte era giunta a tale conclusione sulla base del presupposto che nell'azione di responsabilità promossa nei confronti dell'amministratore l'individuazione e la liquidazione del danno risarcibile devono essere operate avendo riguardo agli specifici inadempimenti dell'amministratore, che l'attore ha l'onere di allegare, onde possa essere verificata l'esistenza di un rapporto di causalità tra tali inadempimenti ed il danno di cui si pretende il risarcimento. Diversamente, si attribuirebbe al risarcimento del danno una funzione palesemente sanzionatoria, non ammissibile nel nostro ordinamento se non prevista da una norma di legge.
III. L'art. 2486 c.c. novellato
Il legislatore sembra essersi orientato per una quantificazione del danno sanzionatoria che, slegata dal criterio del nesso di causalità, rischia di porre a carico dell'amministratore un addebito per un depauperamento patrimoniale dallo stesso non provocato.
Tale principio, sembrerebbe mitigato dalla possibilità di fornire la prova di un diverso ammontare del danno che, a questo punto, con un inversione dell'onere della prova, sembrerebbe essere posta a carico dell'amministratore che oltre a dover provare la non imputabilità dell'evento, avrà l'onere di dimostrare anche l'ammontare del presunto danno, ove non volesse soggiacere all'esito del mero calcolo matematico indicato dalla norma.
E' altresì presumibile che la giurisprudenza continui comunque ad applicare ai succitati criteri i correttivi fino ad ora elaborati.