Focus sulle modifiche al Codice degli Appalti di cui al D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.

Complex Litigation & Dispute Resolution Alert | January.11.2019

A cura di: Alessandra Quattrini, Cristina Denaro, Alessandra Fani e Leonardo Sicco

Il c.d. "Decreto Semplificazioni" riscrive l'art. 80 comma 5 lett. c) del D.lgs. n. 50/2016 e la Legge 30 dicembre 2018, n. 145 introduce delle deroghe in materia di affidamento di lavori pubblici sotto soglia.

A) La "riscrittura" dell'Art. 80 del D.lgs. n. 50/2016

Nella Gazzetta Ufficiale del 14 dicembre 2018 è stato pubblicato il Decreto Legge n. 135 recante "Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione" (il c.d. "Decreto Semplificazioni") il quale, con l'art. 5, co. 1, ha modificato l'art. 80 – Motivi di esclusione", co. 5, lett. c) del D.lgs. n. 50/2016 il c.d. "Codice dei Contratti Pubblici" (il "Codice"), inserendo le lettere "c-bis" e "c-ter".

Tra le modifiche al Codice attese, quella in commento rappresenta l'unica novità introdotta con il Decreto Semplificazioni, mentre, per le altre, si rimanda al paragrafo successivo.

Con specifico riferimento alla riscrittura dell'art. 80 comma 5 lett. c) del Codice, si riporta, di seguito, il vecchio ed il nuovo testo dell'art. 80, comma 5 a fronte:

Nuovo testo

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;

c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa;.

Vecchio testo

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

 

 In sostanza, le modifiche possono sintetizzarsi come segue:     

  • l'impresa potrà essere esclusa dalla procedura di gara nel caso in cui la stazione appaltante dimostri, con mezzi adeguati, che l'operatore economico si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

 Pertanto, dal testo dell'art. 80 sono stati espunti gli esempi che caratterizzavano la vecchia norma e che avevano portato a seri contrasti interpretativi;

  • l'operatore verrà inoltre escluso quando abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate "ai fini di proprio vantaggio" oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione. Oppure, ancora, quando abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
  •  l'ultima ipotesi di esclusione è prevista quando l'impresa abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne abbiano causato la risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili. In questo caso, la stazione appaltante dovrà fare riferimento al tempo trascorso dalla violazione ed alla sua gravità.

 La modifica in commento avrebbe dovuto sanare la gravi incertezze ermeneutiche che hanno caratterizzato l'applicazione della previgente versione della lettera c) dell'Art. 80 comma 5 del Codice.

 Invero, il Legislatore si è limitato ad una sostanziale omologazione del dettato normativo a quanto disposto dall'art. 57 paragrafo 4 della direttiva europea 2014/24/UE.

 Tale norma, infatti, considera in maniera autonoma le singole ipotesi di esclusione - oggi previste alle lettere c), c-bis) c-ter) - a differenza di quanto veniva disposto dalla precedente formulazione dell'art. 80 comma 5 lett. c) in cui le suddette ipotesi erano da considerarsi come esempi di fattispecie che rendevano dubbia l'integrità o l'affidabilità dell'operatore economico.

Pertanto, se da un punto di vista meramente formale l'attuale formulazione risulta comunque più chiara e conforme alla normativa comunitaria, sembrerebbero comunque permanere dubbi in merito alla capacità della modifica introdotta dal Decreto Semplificazioni di sanare i contrasti interpretativi sorti in sede di applicazione della stessa.

In particolare, in merito all'attuale lett. c), rimane in capo alle stazioni appaltanti un'ampia discrezionalità in ordine, sia alla valutazione della "gravità" degli illeciti, sia in merito alla stima dell'incidenza di tali illeciti professionali sull'integrità o affidabilità degli operatori economici.

Per quanto riguarda l'entrata in vigore, l'art. 5 comma 2 del Decreto Semplificazioni chiarisce che le nuove disposizioni si applicheranno:

  • alle procedure i cui bandi o avvisi sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del Decreto Semplificazioni;
  • in caso di assenza di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla data di entrata in vigore del Decreto Semplificazioni, ancora non sono stati inviati gli inviti a presentare le offerte.

B) La modifica "transitoria" al Codice introdotta dall'Art. 1 comma 912 della legge di Bilancio 2019

 Il complesso procedimento di emendamento della Legge di Bilancio 2019 è recentemente culminato con la definitiva pubblicazione in Gazzetta Ufficiale avvenuta il 31/12/2018 (Serie Generale n. 302).

 La Legge di Bilancio 2019 è così vigente dal 01/01/2019, salvo che per alcune specifiche disposizioni, la cui entrata in vigore è stata espressamente anticipata al 31/12/2018.

 Con riferimento al Codice, all'art. 1, comma 912, della Legge di Bilancio, è stata introdotta una deroga temporanea (fino al 31 dicembre 2019) ad alcune disposizioni dell'art. 36 del Codice, premettendo che il suddetto sistema debba valere "nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici".

 In particolare, è stata attribuita alle stazioni appaltanti la facoltà di "procedere all'affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro ed inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro".

 Alla luce della suesposta formulazione della Legge di Bilancio è possibile quindi distinguere due eventuali ipotesi di deroga al regime di affidamento dei contratti aventi ad oggetto lavori di importo inferiore alle soglie comunitarie.

 La prima ipotesi concerne i contratti per la realizzazione di lavori di importo compreso tra Euro 40.000 e 150.000: è previsto un affidamento diretto "anomalo", che si dovrebbe realizzare "previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici".

 Tale disposizione, sembra richiamare quanto previsto dall'ANAC nelle Linee Guida n. 4 del 2016 e s.m.i. in materia di affidamenti di contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria dove, nell'ambito dell'affidamento diretto, si precisa che un minimo di confronto concorrenziale, ove possibile, costituisce sempre una best practice.

 Ciononostante, tale particolare forma di affidamento diretto "filtrato" attraverso una possibile consultazione di altri operatori, potrebbe arrecare alle amministrazioni serie problematiche applicative, in quanto ci si troverebbe a dover scegliere se applicare le norme del Codice ovvero le deroghe previste nella Legge di Bilancio, a scapito - evidentemente - della semplificazione.

 In particolare, nel solco della riforma del 2016, il Legislatore ha - ancora una volta - aumentato il margine della discrezionalità delle stazioni appaltanti che, in questo caso, si ritrovano a poter scegliere il grado di concorrenzialità da applicare a determinati affidamenti.

 Se da un lato questa rinnovata discrezionalità in capo alla stazioni appaltanti potrà portare ad un miglioramento dell'efficienza nella fase di selezione del contraente, dall'altro, in assenza di adeguato controllo, si corre il rischio effettivo di aumento del fenomeno corruttivo in questo particolare settore.

 La seconda ipotesi, attribuisce invece alle stazioni appaltanti la facoltà di affidare lavori di importo compreso tra Euro 150.000 e 350.000 attraverso la procedura disciplinata dalla lett. b) del comma 2 dell'Art. 36 del Codice, ossia mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici.

 Questa ulteriore fattispecie di deroga, oltre a presentare le stesse perplessità sopra descritte in merito alle possibili implicazioni pratiche, evidenzia una palese volontà di alleggerire, ulteriormente, un procedimento già di per sé privo delle tutele dell'evidenza pubblica, con possibili risvolti in termini di riduzione della concorrenza.

 Per concludere, la disposizione della Legge di Bilancio in commento appare non perfettamente in linea con l'obiettivo cardine della semplificazione che avrebbe dovuto sorreggere la riforma del Codice la quale sembrava dover portare cambiamenti di portata ben maggiore rispetto a quelli effettivamente introdotti con la manovra recentemente varata.

 Ciò chiarito, dalle stesse parole del Legislatore, si dovrà ancora attendere per quella che si preannuncia come una "complessiva revisione del codice dei contratti pubblici".