作者：奥睿律师事务所合伙人Jordan Coyle及高级律师Diana Szego Fassbender
November.08.2018
English: Strategic Advice for Defending an Investigation in the U.S. ITC from a Position of Strength
中国和美国的贸易关系在两国向对方数千亿美元的商品征收关税后，一直处于一个格外特殊的时刻。在这场与中国的持续贸易冲突中，美国使用了另一个强而有力的棋子——美国国际贸易委员会（ITC）有能力阻止中国和其他外国制造而侵犯美国有效知识产权的产品进口到美国。ITC是美国总统属下的行政机关，而美国总统特朗普在贸易和其他外交事务上持保护主义立场，因此在与中国的贸易事务中，ITC的作用可能会越见举足轻重。事关重大，所以当中国企业面临ITC的诉讼时，他们必须迅速采取行动并开始准备进行有力的辩护。
ITC概述
ITC由美国政府成立，旨在保护在美国具一定营运规模的企业免受不公平外国竞争影响。如果ITC发现任何企业违反《美国关税法案》第337条（《美国法典》第19编1337节），它可以签发排除令，防止侵权的货物进口到美国。ITC也可以签发禁制令，停止已经进口到美国的侵权商品的销售。
ITC调查的成功辩护战略
ITC的诉讼程序迅速，技术含量高，并且需要对ITC有专门的知识。由于申诉人有几个月的时间准备案件，因此在调查初期时，应诉人会处于明显劣势。当面临ITC投诉时，应诉人应立即聘请有经验的律师，并考虑以下战略：
1. 考虑提交公共利益声明
当ITC判定产品侵犯了美国专利，ITC会签发排除令，除非它认为此排除令会损害到美国的公共或消费者利益。潜在应诉人可在调查开始前向ITC提交一份简报，说明为何签发排除令会损害公共或美国消费者的利益，同时请ITC引导法官考虑与公共利益有关的论据，从而帮助应诉人扭转局面。
然而，不是所有排除令涉及到的产品都会产生公共利益问题。在一般情况下，当出现以下情况时，ITC会根据公共利益进行调查，包括：调查涉及影响公共健康或安全的产品（例如医疗设备）、签发排除令将引起巨大的竞争后果（如智能手机），或一项或多项涉案专利为标准必要专利。因此，除非应诉人能提供强而有力的证据证明其产品属于上述范围内，否则投入时间与精力去提交公共利益声明可能是不值得的。
2. 考虑申请100天处置程序
ITC最近正式设立一个100天早期处置程序，行政法官可以在调查启动后的首100天内处理任何对案件具决定性的问题。只有有限的问题适用于该程序，但可以包括和国内产业、起诉资格和可专利性相关的问题。该程序对想寻求快速有效的诉讼请求的申诉人来说是一大障碍，因此，应诉人应仔细审查案子中可能存在的决定性问题。
3. 与不公平进口调查办公室进行早期会议
ITC的不公平进口调查办公室（OUII）经常会参与调查。OUII会以第三方身份，向行政法官就取证争议、专利权利要求释义、侵权和有效性等问题提交概述及建议。由于OUII的意见会对行政法官的判决有重大影响，应诉人的律师应尽早与OUII会面，并就客户对调查的看法多作沟通，与其建立密切的工作关系。因此，聘请与OUII有良好接触经验的外部律师尤为重要。
4. 准备事实证据和专家调查
事实证据开示的程序非常迅速，通常在调查开始后的5至6个月内完成。应诉人一般须在10日内提供对开示请求的应对，而取证争议也会在短时间内解决。
即便应诉人并未开始收到特定的开示请求，应诉人也应在得知被投诉后立即开始进行防御性资料搜证工作。应诉人应努力识别证人和收集有关涉案产品的关键文件，包括（i）解释技术功能的文件; （ii）有关制造和生产的文件; （iii）有关进口的文件；和（iv）现有技术的文件。高效的律师会限制搜证的范围，减轻外国企业的负担和开支。
5. 寻找专家
应诉人应立即识别和评估潜在的专家。一个精明的申诉人会在调查开始前开始联系他所选择的专家，所以应诉人必须迅速行动。由于专家证词对行政法官来说颇有说服力，而专家在识别现有技术和展开辩护方面也有很大的帮助，所以选择最博学和可靠的专家十分重要。
6. 寻求进行早期释义听证会
一些（但不是全部）行政法官会组织独立的专利权利要求释义听证会（称作“马克曼听证会”）。如果当事各方能够说服行政法官认同某些权利要求的释义可能具有决定性，行政法官便有可能会举行一场马克曼听证会。在调查初期，应诉人应找出最有力的非侵权和无效抗辩理由，进而找出被判为非侵权或无效裁决时须要满足的条款。一个有利的早期权利要求释义可令应诉人提交一份可以结束调查或重点关注调查的即决裁决动议。然而，进行早期马克曼听证会也有可能存在弊端，应诉人应根据个别调查情况与律师进行商讨。
7. 确定并提交即决裁决的战略动议
起草即决裁决动议的成本可以很高，因此，应诉人应与律师紧密合作，在胜算高的方面提交战略动议。行政法官通常在技术问题上对批准即决裁决动议犹豫不决，但更愿意在非技术问题上作出批准，例如进口问题和国内产业经济方面的问题。由于不同行政法官在即决裁决倾向上存在差异，当行政法官被分配至某一案件時，应诉方应评估不同类型的即决裁决动议的成功机会。因此，聘请具有丰富ITC诉讼经验且了解每个行政法官的律师至关重要。
8. 在未来的产品中进行专利规避设计
对被控涉事专利进行规避设计通常是337调查的最佳抗辩方法之一，无论ITC是否签发了排除令，重新设计过而不侵权的产品都可以进口到美国。然而，应诉人还需就是否和何时披露规避设计产品的问题进行战略考虑。在理想情况下，应诉人就重新设计的产品获得行政法官（经ITC确认）作出的非侵权裁决。为了将重新设计的产品加入调查范围以取得正面的裁决，应诉人及其工程师首先必须快速开发出商业上可行的重新设计产品。应诉人还需要在证据开示阶段提供有关重新设计产品的证据，并在取证阶段结束前向美国进口重新设计产品的已完成版本。要实行这一系列的事情，应诉人在得知被告后应立即开始与其外聘律师、内部法律顾问、工程师和其他开发团队成员合作，讨论可避免侵权的可行设计变更。无论规避设计是否成功，应诉人均须注意：任何旨在避免被控专利侵权的开发工作都应在咨询外聘律师后进行，确保规避设计的开发工作受到律师和客户间的特权保护。
9. 考虑提出进攻诉讼
为了向申诉人施加压力并平衡应诉人和申诉人之间的不公平立场，应诉人应考虑在美国地方法院（尤其是在案子进展快速的地区）提出针对申诉人的进攻诉讼，或者向美国专利商标局提交多方复审请求，针对涉案专利的有效性提出异议。如果应诉人能证明以下情况，其也可提起进攻性ITC调查：（1）其在美国开展实质性活动以满足国内产业的要求，以及（2）申诉人进口侵犯应诉人权利的产品。
正如本文所讨论的，ITC调查中的应诉人面临着许多障碍，同时也面临着其产品被禁止进入美国的潜在极端后果。此处概述的战略可以平衡各方的立场，并帮助应诉人在调查中发挥力量，所以应诉人须在得知被诉后迅速采取行动，聘请经验丰富的律师，并开始准备在ITC调查中为自己辩护。