I recenti sviluppi del Decreto Madia ed il regime transitorio

Financial Industry Alert | July.27.2017

1. L'APPROVAZIONE DEL DECRETO CORRETTIVO A SEGUITO DELLA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE N. 251/2016

Il Consiglio dei Ministri del 9 giugno 2017, su proposta del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, ha approvato, in esame definitivo, il decreto legislativo (il "Decreto Correttivo") di attuazione della legge 7 agosto 2015, n. 124 (la "Legge Madia"), che integra e modifica il decreto legislativo n. 175 del 19 agosto 2016, con cui è stato adottato il "Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica" (il "Decreto Madia"). Il Decreto Correttivo è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 147 del 26 giugno 2017, entrando in vigore a partire dal giorno successivo alla pubblicazione.

L'approvazione in esame definitivo del Decreto Correttivo è giunta al termine di un complesso iter burocratico costituito (i) dal parere n. 638 del 14 marzo 2017, con cui il Consiglio di Stato ha espresso il proprio parere favorevole sullo schema del Decreto Correttivo approvato in sede preliminare dal Consiglio dei Ministri in data 17 febbraio 2017, (ii) dall'intesa in sede di Conferenza Unificata, avvenuta nella seduta del 16 marzo 2017 e (iii) dai pareri favorevoli sullo schema del Decreto Correttivo resi, in data 2 maggio 2017, dalla V Commissione Bilancio della Camera dei Deputati e dalla I Commissione Affari Costituzionali del Senato della Repubblica.

1.1 Le principali modifiche introdotte dal Decreto Correttivo

Tra le principali novità introdotte dal Decreto Correttivo si prevede:

  • la possibilità per le amministrazioni pubbliche di acquisire o mantenere partecipazioni in società che producono servizi di interesse economico generale fuori dall'ambito territoriale della collettività di riferimento, purché queste ultime abbiano in corso o ottengano l'affidamento del servizio tramite procedure a evidenza pubblica;
  • la proroga al 30 settembre 2017 del termine per la ricognizione di tutte le partecipazioni possedute;
  • innalzamento da 12 mesi a 18 mesi dell'intervallo di tempo in cui il Decreto Madia non trova applicazione con riferimento alle società che abbiano deliberato la quotazione delle proprie azioni in mercati regolamentati con provvedimento comunicato alla Corte dei Conti, ai sensi dell'articolo 26, comma 4, del Decreto Madia;
  • la proroga al 30 settembre 2017 del termine entro il quale le società a controllo pubblico effettuano una ricognizione del personale in servizio, per individuare eventuali eccedenze;
  • la fissazione al 31 luglio 2017 del termine per l'adeguamento degli statuti delle società a controllo pubblico alle disposizioni del Decreto Madia. 

1.2 La sentenza della Corte Costituzionale n. 251/2016

L'approvazione del Decreto Correttivo si è resa necessaria a seguito dell'emanazione della sentenza n. 251 del 25 novembre 2016 ("Sentenza 251/2016"), con cui la Corte Costituzionale si è pronunciata sul ricorso promosso dalla Regione Veneto il 19 ottobre 2015, avente ad oggetto la questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli articoli 3, 81, 97, 117, secondo, terzo e quarto comma, 118 e 119 della Costituzione, nonché al principio di leale collaborazione di cui agli articoli 5 e 120 della Costituzione, di alcune disposizioni della Legge Madia. In relazione alle disposizioni della Legge Madia aventi ad oggetto la disciplina delle società a partecipazione pubblica, la Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 18, lettere a), b), c), e), i), l) e m), numeri da 1) a 7) della Legge Madia ("Riordino della disciplina delle partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche") nella parte in cui prevede che il Governo adotti i relativi decreti attuativi previo "parere", anziché previa "intesa", in sede di Conferenza Unificata.

L'argomentazione della Corte Costituzionale nella Sentenza n. 251/2016 si fonda sul presupposto che le disposizioni impugnate dell'art. 18 della Legge Madia, essendo finalizzate a dettare una disciplina organica delle partecipazioni azionarie delle amministrazioni pubbliche, coinvolgano inevitabilmente profili pubblicistici inerenti alle modalità organizzative di espletamento delle funzioni amministrative e dei servizi riconducibili alla competenza residuale regionale. Da tale principio, emergerebbe il carattere concorrenziale delle competenze statali e regionali, in relazione alla disciplina della riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche, rispetto alla quale il mero parere viene valutato come strumento "non idoneo" a realizzare il principio di leale collaborazione tra Stato e Regioni. Pertanto, nel dichiarare costituzionalmente illegittimo l'art. 18 della Legge Madia, nella parte in cui prevede che il Governo adotti i relativi decreti legislativi attuativi previo parere, anziché previa intesa, la Corte ha stabilito che il Governo debba dare attuazione ai principi e criteri direttivi contenuti nella Legge Madia, solo dopo aver svolto idonee trattative con Regioni ed enti locali nella sede della Conferenza unificata, essendo questa ritenuta la sede più idonea a consentire l'integrazione dei diversi punti di vista e delle diverse esigenze degli enti territoriali coinvolti, tutte le volte in cui siano in discussione temi comuni a tutto il sistema delle autonomie, inclusi gli enti locali.

1.3. Principi di attuazione della Sentenza n. 251/2016 – Il parere del Consiglio di Stato

Con riferimento alle modalità di attuazione della Sentenza n. 251/2016, il Consiglio di Stato, su richiesta della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Ufficio legislativo del Ministro per la Semplificazione e la Pubblica Amministrazione - ha emesso il parere n. 83 del 17 gennaio 2017 con cui ha affermato, inter alia, (i) che non è necessario intervenire nuovamente sulla Legge Madia, dal momento che la sentenza n. 251/2016 costituisce una "sentenza  manipolativa, del tipo sostitutivo di procedura" e (ii) che il Governo è tenuto ad adottare i decreti correttivi che intervengano direttamente sui decreti legislativi e che "si risolvano nell'applicazione della disciplina della delega – come modificata dalla Corte costituzionale – al processo di riforma in corso". Pertanto, la Sentenza n. 251/2016 fornisce già una lettura adeguatrice della Legge Madia che, dopo l'intervento della Corte, prevede l'intesa e non il parere ed è, così, riscritta in conformità al dettato costituzionale.

2. IL DECRETO MADIA ED IL REGIME TRANSITORIO

2.1. Il nuovo quadro normativo sulle società a partecipazione pubblica alla luce del Decreto Madia

Il Decreto Madia è stato adottato in attuazione dell'articolo 18 della Legge Madia, al fine di assicurare la chiarezza delle regole, la semplificazione normativa e di garantire la tutela e la promozione del principio della concorrenza. Il quadro normativo previgente offriva una disciplina disorganica e frammentaria delle società partecipate, da cui l'esigenza di razionalizzare e semplificare la normativa mediante l'adozione di un testo unico che ricomponesse la disciplina in modo organico e coerente, recependo anche consolidati principi desumibili dalla giurisprudenza nazionale ed europea nonché regole derivanti dalla prassi applicativa.

Le disposizioni del Decreto Madia, come esplicitato nell'articolo 1, comma 1, dello stesso decreto, hanno ad oggetto la costituzione di società da parte di amministrazioni pubbliche nonché l'acquisto, il mantenimento e la gestione di partecipazioni da parte delle amministrazioni pubbliche in società a totale o parziale partecipazione pubblica, diretta o indiretta.

Per ciò che concerne l'ambito di applicazione soggettivo, il Decreto Madia si applica alle società a partecipazione pubblica, definite nell'articolo 2 del medesimo Decreto Madia come le società a controllo pubblico (ossia le società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi dell'art. 2359 c.c.), nonché le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico.

Sono invece escluse, salvo se diversamente previsto, da tale ambito di applicazione soggettivo, ai sensi dell'articolo 1, comma 5, del Decreto Madia, le società quotate, definite dall'articolo 2, comma 1, lettera p), come (i) le società a partecipazione pubblica che emettono azioni quotate in mercati regolamentati; (ii) le società che hanno emesso, alla data del 31 dicembre 2015, strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati.

La disciplina contenuta nelle disposizioni del Decreto Madia è sostanzialmente diretta a (i) individuare i criteri  sulla base dei quali sarà  possibile costituire e gestire le società partecipate; (ii) creare un preciso regime che regoli le responsabilità degli amministratori e del personale delle società; (iii) individuare la composizione e i criteri di nomina degli organi di controllo societario; (iv) stabilire i principi e i criteri per il reclutamento del personale, per i vincoli alle assunzioni e le politiche retributive; (v) attuare un piano di razionalizzazione delle partecipazioni pubbliche, al fine di ridurne drasticamente il numero e contenere la spesa pubblica.

La disciplina anzidetta ha inteso dettare una serie di regole specifiche, che concorrono a delineare una sorta di "statuto giuridico speciale" delle società a partecipazione pubblica, in merito alle quali le norme generali di diritto privato, infatti, troveranno applicazione solo per quanto non derogato dal Decreto Madia stesso.

2.2. Il regime transitorio del Decreto Madia

Oltre a prevedere l'esclusione dal campo di applicazione delle nuove norme dei soggetti che abbiano già positivamente concluso la collocazione sul mercato di strumenti finanziari, l'articolo 26 del Decreto Madia detta una disciplina transitoria che, nello specifico, ai commi 4 e 5, trova applicazione nei casi in cui le società a partecipazione pubblica abbiano (i) deliberato la quotazione delle proprie azioni in mercati regolamentati (comma 4), o (ii) adottato "atti volti all'emissione" di strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati (comma 5).

In tali ipotesi il legislatore ha voluto concedere una finestra temporale di (i) 18 mesi, con riferimento alle società di cui al succitato comma 4, e (ii) 12 mesi, con riferimento alle società di cui al succitato comma 5, durante la quale il nuovo regime introdotto dal Decreto Madia continua a non applicarsi alle società a partecipazione pubblica che abbiano intrapreso un iter volto al collocamento di strumenti finanziari (siano essi azioni o obbligazioni) sui mercati regolamentati.

Il successo nel completamento dell'iter anzidetto, entro il termine previsto, rispettivamente, dei 18 mesi e 12 mesi, permetterà di mantenere fuori dal campo applicativo del Decreto Madia le medesime società. La ratio del regime derogatorio descritto sembrerebbe trovare il suo fondamento nella necessità di non modificare sostanzialmente (per quanto attiene le dimensioni o la struttura organizzativa ovvero il management, ecc.) l'assetto di società che, seppur a partecipazione pubblica e quindi soggette a necessari controlli e logiche di razionalizzazione della spesa, hanno comunque fatto ricorso al mercato dei capitali proprio sulla base del loro precedente assetto.

Per quanto attiene in particolare le condizioni di ammissibilità al regime derogatorio, il comma 5 dell'articolo 26 del Decreto Madia prevede l'esclusione dall'ambito di applicazione soggettivo dello stesso Decreto, per le società a partecipazione pubblica che entro la data del 30 giugno 2016:

  1. abbiano adottato atti volti all'emissione di strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati; e 
  2. abbiano comunicato i suddetti atti alla Corte dei Conti entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del Decreto Madia (i.e. 23 novembre 2016).

Come accennato, il medesimo comma 5 prevede altresì che, ove entro il suddetto termine di dodici mesi il procedimento di quotazione si sia concluso, le disposizioni del Decreto Madia continueranno a non applicarsi alla stessa società.

2.3. Alcune criticità interpretative dell'articolo 26 del Decreto Madia

In relazione ai presupposti per il ricorso alla deroga contenuta nell'articolo 26 del Decreto Madia, il sistema delineato appare non privo di profili di criticità e dubbi interpretativi.

Si fa riferimento, in particolare, alla espressione "atti volti all'emissione" utilizzata dal legislatore all'interno del comma 5 dell'articolo 26 del Decreto Madia, che non sembra definire in modo puntuale ed analitico, soprattutto in comparazione con la terminologia del comma precedente, la natura delle attività ritenute rilevanti al fine di verificare l'avvenuto "avvio" del processo di collocazione sul mercato di strumenti finanziari. Mentre, difatti, nel comma 4 del medesimo articolo 26 si stabilisce che il regime transitorio si applica alle società che abbiano già "deliberato la quotazione" con "provvedimento" comunicato alla Corte dei Conti; il successivo comma 5 sembra conferire una portata più ampia agli atti ritenuti idonei ad integrare la fattispecie normativa, escludendo, pertanto, l'indispensabilità di una formale deliberazione degli organi societari competenti e includendo anche le attività prodromiche e strumentali all'avvio del processo di quotazione. Non appare, inoltre, possibile rinvenire validi indizi interpretativi nelle disposizioni oggetto di esame, da cui evincere elementi utili ad una definizione più puntuale delle norme. A tal fine il differente riferimento testuale utilizzato nel comma 5, in opposizione a quanto invece previsto al comma 4 del medesimo articolo, sembra volutamente deviare da una tipizzazione degli atti necessari ad ottenere l'effetto derogatorio, e pertanto potrebbe costituire un utile indice interpretativo per chi ritiene di non doversi necessariamente ricorrere alla presenza di una deliberazione formale di emissione di strumenti finanziari.

In ogni caso, poiché il Decreto Correttivo non prevede ulteriori modifiche all'art. 26, comma 5, del Decreto Madia, sarà necessario attendere i primi indirizzi giurisprudenziali ovvero chiarimenti interpretativi che possano far luce su questi dubbi che sorgono dalla attuale formulazione del Decreto Madia.