Le proposte di modifica al diritto societario contenute nella Legge Delega per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza

Corporate Alert | November.06.2017

È stata pubblicata la Legge 19 ottobre 2017, n. 155, recante delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza (si seguito, la "Legge Delega") [1].

La Legge Delega – composta da 16 articoli, suddivisi in 3 capi (disposizioni generali; princìpi e criteri direttivi per la riforma della disciplina delle procedure di crisi e dell'insolvenza; disposizioni finanziarie) – assume particolare rilevanza non solo dal punto di vista della regolazione della crisi d'impresa e dell'insolvenza, ma anche in materia di diritto societario, infatti gli artt. 7 e 14 assegnano al Governo il compito di apportare alcune significative modifiche al codice civile in tale ambito.

Come si vedrà più nel dettaglio nel prosieguo, la Legge Delega prevede interventi normativi in quattro macro-aree del diritto societario: (i) i doveri degli amministratori per la corretta "gestione" della crisi d'impresa; (ii) la responsabilità degli amministratori e le azioni esercitabili nei loro confronti; (iii) la disciplina dell'amministrazione e dei controlli nelle società a responsabilità limitata; (iv) le cause di scioglimento delle società di capitali nell'ambito della crisi d'impresa.

Passiamo dunque all'analisi delle singole proposte di intervento definite dal Parlamento e assegnate alla competenza legislativa delegata del Governo.

1. I doveri degli amministratori per la corretta "gestione" della crisi d'impresa

Anzitutto, la Legge Delega prevede l'introduzione di uno specifico dovere degli amministratori per la corretta "gestione" della crisi d'impresa, sia in ottica preventiva, sia nelle situazioni di prossimità a essa.

Infatti, è disposto che gli amministratori:

(a)     istituiscano "assetti organizzativi adeguati per la rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale", nell'ambito del più ampio dovere di cura e valutazione sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società (art. 2381, commi 3 e 5 c.c.), con l'evidente fine di consentire loro di eliminare o attenuare le possibili conseguenze dannose dello stato di crisi, a tutela della società, dei soci e degli altri stakeholders;

(b)    si attivino per "l'adozione tempestiva di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale", facendo riferimento tanto agli istituti già in vigore, quanto a quelli che saranno introdotti in esecuzione della stessa Legge Delega (ad es. procedure di allerta e di composizione assistita della crisi).

I doveri degli amministratori risultano dunque ampliati nell'ottica della prevenzione e migliore gestione delle situazioni di crisi e di perdita della continuità aziendale, rendendo obbligatorio un monitoraggio continuo da parte degli stessi su possibili situazioni anomale o, comunque, non fisiologiche.

Occorre notare che anche in questo caso pare applicabile la distinzione operata dall'art. 2381, commi 3 e 5 c.c., in ragione del quale: da un lato, all'organo gestorio nella sua interezza è demandato il compito di valutazione dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, dall'altro, è solo l'organo delegato a essere gravato da più oneroso compito di cura del medesimo.

2. La responsabilità degli amministratori e le azioni esercitabili nei loro confronti

La Legge Delega è altresì intervenuta sollecitando un intervento legislativo in materia di responsabilità degli amministratori e legittimazione a esercitare le azioni previste dagli artt. 2393 ss c.c. nell'ambito della crisi d'impresa.

2.1 La responsabilità per illecita prosecuzione dell'attività sociale

Da un lato, è delegata al Governo la determinazione dei "criteri di quantificazione del danno risarcibile nell'azione di responsabilità promossa contro l'organo di amministrazione della società fondata sulla violazione di quanto previsto dall'articolo 2486". Si vuole dunque porre fine al dibattito dottrinale e giurisprudenziale circa la corretta determinazione del quantum risarcibile in caso di illecita prosecuzione dell'attività d'impresa a seguito del verificarsi di una causa di scioglimento, con danno all'integrità e alla consistenza del patrimonio sociale.

Infatti, si sono sviluppati nel tempo diversi orientamenti in tale ambito, i quali hanno sostenuto che il danno risarcibile per violazione della norma di cui all'art. 2486 c.c. debba corrispondere: (i) alla differenza fra attivo e passivo fallimentare; (ii) alla differenza dei netti patrimoniali [2].

Si attende dunque di poter esaminare la proposta legislativa del Governo, che potrà determinare, a seconda dei casi, una limitazione o un aggravamento della possibile responsabilità degli amministratori di società di capitali.

2.2 Le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori nella crisi d'impresa

Da un diverso punto di vista, la Legge Delega prevede "l'abrogazione dell'articolo 2394-bis", ove si sancisce che "in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria le azioni di responsabilità previste dai precedenti articoli spettano al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al commissario straordinario".

Tuttavia, la Legge Delega non intende creare alcun vuoto normativo, infatti, l'art. 7, comma 5 della stessa prevede che il curatore debba essere posto nella posizione di promuovere o proseguire:

(a)     per le società di capitali e per le società cooperative: (i) l'azione sociale di responsabilità (art. 2393 c.c.), (ii) l'azione di responsabilità dei creditori sociali (art. 2394 c.c.), (iii) l'azione di responsabilità nei confronti dei soci di società a responsabilità limitata che abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi (art. 2476, comma 7 c.c.), (iv) le azioni di responsabilità previste dalla disciplina sull'attività di direzione e coordinamento (art. 2497 c.c.), e (v) le altre analoghe azioni di responsabilità contemplate da altre fonti normative;

(b)    per le società di persone, l'azione sociale di responsabilità nei confronti del socio amministratore cui non sia stata personalmente estesa la procedura di liquidazione giudiziale;

(c)     in caso di violazione delle regole di separatezza fra uno o più patrimoni destinati costituiti dalla società e il patrimonio della società medesima: (i) l'azione sociale di responsabilità (art. 2393 c.c.), e (ii) l'azione di responsabilità dei creditori sociali (art. 2394 c.c.).

La proposta legislativa mira dunque a portare ordine nell'articolato campo delle azioni di responsabilità esercitabili da parte della curatela fallimentare, auspicabilmente riunendo la disciplina in un gruppo compatto di disposizioni, così da consentire agli operatori maggiore certezza e un più chiaro coordinamento normativo.

3. La disciplina dell'amministrazione e dei controlli nelle società a responsabilità limitata

La Legge Delega interviene diffusamente – con norme sia interpretative, sia dispositive – in materia di amministrazione e controlli nelle società a responsabilità limitata, facendo chiarezza su taluni dubbi interpretativi sorti negli anni successivi alla riforma del diritto societario del 2003.

3.1 La responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori sociali

Anzitutto, è previsto che il Governo introduca norme volte a confermare "l'applicabilità dell'articolo 2394 [in materia di azione di responsabilità dei creditori] alle società a responsabilità limitata", attualmente non richiamato dall'art. 2476 c.c.

Tale mancato richiamo ha infatti suscitato un vivace dibattito. Molti interpreti si sono interrogati sul significato di tale lacuna: se con essa il legislatore abbia voluto escludere il diritto dei creditori sociali a ottenere il risarcimento del danno ai sensi dell'art. 2394 c.c. (in applicazione del generale principio secondo cui ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit), oppure se tale norma debba essere ritenuta in ogni caso applicabile in ragione di un generale criterio di responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori per fatti pregiudizievoli [3].

È auspicabile un (chiaro) intervento interpretativo da parte del legislatore delegato, che possa fugare qualsiasi dubbio circa l'effettiva applicabilità della norma in esame agli illeciti commessi dagli amministratori di società a responsabilità limitata.

3.2 Le ipotesi di nomina obbligatoria dell'organo di controllo o del revisore

La Legge Delega prevede che il Governo intervenga altresì a modificare la disciplina attualmente vigente in materia di nomina obbligatoria dell'organo di controllo o del revisore nelle società a responsabilità limitata, di cui all'art. 2477 c.c.

Da un primo punto di vista, si prevede che la nomina dell'organo di controllo o del revisore sia obbligatoria – ferme restando le ipotesi in cui la società sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato e/o controlli una società obbligata alla revisione legale dei conti – nel caso in cui per due esercizi consecutivi la società superi almeno una delle soglie dimensionali di seguito indicate, riducendo quelle attualmente vigenti e, per l'effetto, ampliando il novero di entità cui è richiesta la nomina dell'organo di controllo o del revisore.

In particolare, le citate soglie sono così individuate:

     i.          totale dell'attivo dello stato patrimoniale superiore a 2 milioni di Euro (dagli attuali 4,4 milioni di Euro);

    ii.          ricavi delle vendite e delle prestazioni superiore a 2 milioni di euro (dagli attuali 8,8 milioni di Euro);

   iii.          numero di dipendenti occupati in media durante l'esercizio superiore alle 10 unità (dalle attuali 50 unità).

Pertanto, dato il prospettato abbassamento delle soglie quantitative, unitamente al fatto che l'obbligo di nomina discende dal superamento di una sola di esse (e non di due, come attualmente previsto), pare ragionevole ritenere che in futuro molte società a responsabilità ora prive di organo di controllo o revisore dovranno dotarsi di tale figura. Ciò a beneficio della (astratta) effettività del sistema dei controlli societari, pur con un sensibile aggravamento dei costi per società di tali dimensioni (start-up o PMI non in grado di sopportare simili spese e che, comunque, potrebbero trarre beneficio da una maggiore flessibilità organizzativa).

Inoltre, la Legge Delega prevede la cessazione dell'obbligo di nomina dell'organo di controllo o del revisore quando, per tre esercizi consecutivi, non sia superata alcuna delle citate soglie dimensionali.

Da ultimo, è previsto che il Governo disponga che l'inerzia dei soci – nel caso di mancata nomina dell'organo di controllo o del revisore nei casi previsti come obbligatori dalla legge – possa essere superata da una nomina giudiziale (da parte del Tribunale), oltre che su richiesta di ogni interessato, anche su segnalazione del Conservatore del Registro delle Imprese.

3.3 La denunzia al Tribunale

L'art. 2477, comma 4 c.c. prevede che "nel caso di nomina di un organo di controllo, anche monocratico, si applicano le disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni". A questo proposito, si è sviluppato un acceso dibattito dottrinale e giurisprudenziale riguardante l'applicabilità alle società a responsabilità limitata dotate (obbligatoriamente o volontariamente) di organo di controllo della norma di cui all'art. 2409 c.c., disciplinante la denunzia al Tribunale da parte del collegio sindacale nel caso in cui vi sia fondato sospetto di gravi irregolarità nella gestione, da parte degli amministratori, con possibile danno per la società.

Una prima interpretazione ha sostenuto l'applicabilità di detta norma, in quanto il richiamo operato dall'art. 2477, comma 4 c.c. dovrebbe essere inteso, nella sua generalità, come un rinvio a tutta la disciplina del collegio sindacale, ivi incluse le norme sui poteri d'azione e non solo su quelle "organizzative" [4].

Una seconda interpretazione, più restrittiva, ha fatto invece valere la differenza fra "disposizioni applicabili al collegio sindacale" e "rimedi" offerti dall'ordinamento in caso di violazione dei doveri degli amministratori [5]. Tale orientamento è stato fatto proprio anche dalla Suprema Corte che ha avuto modo di sostenere che: "Il rinvio alle disposizioni in tema di società per azioni dettato dall'art. 2477 c.c., u.c., in tema di società a responsabilità limitata, va quindi interpretato come richiamo ai requisiti professionali, alle cause di ineleggibilità, decadenza ed incompatibilità dei sindaci stabilite dall'art. 2397 c.c., e segg., nonché alle rispettive funzioni e ai poteri indicati dall'art. 2403 c.c., e segg., ma non può certamente valere ad assegnare loro il potere di sollecitare il controllo giudiziario in relazione a ravvisate irregolarità gestionali, a ciò ostando, come sopra detto, la formulazione letterale delle disposizioni vigenti, l'intenzione del legislatore, i diversi connotati attribuiti alle dette società rispetto a quelle per azioni, con la riforma organica delle società di capitali di cui al D.Lgs. n. 6 del 2003" [6].

La Legge Delega – con apprezzabile intento chiarificatore – rimette al Governo l'adozione di una apposita previsione normativa che estenda "l'applicabilità delle disposizioni dell'articolo 2409 alle società a responsabilità limitata, anche prive di organo di controllo", offrendo un ulteriore strumento di tutela per i soci e i creditori delle società a responsabilità limitata. Resta tuttavia da comprendere a quali soggetti sarà attribuita competenza a denunziare le gravi irregolarità di cui all'art. 2409 c.c. nel caso di società prive di organo di controllo – se i soci (possibilmente detentori di partecipazioni qualificate), un certo numero di membri dell'organo amministrativo o addirittura il pubblico ministero (come oggi avviene per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio) – avendo a mente la necessità di contrastare il rischio di possibili condotte ricattatorie o dilatorie.

4. Le cause di scioglimento delle società di capitali nell'ambito della crisi d'impresa

In relazione alla più ampia materia della crisi d'impresa e dell'insolvenza, la Legge Delega prevede che siano introdotte norme volte a integrare il disposto dell'art. 2484 c.c., ove sono indicate le cause di scioglimento delle società di capitali, al fine di ricomprendere fra queste ultime l'assoggettamento della società alla procedura di liquidazione giudiziale, di cui all'art. 7 delle stessa Legge Delega.

Da un diverso, seppur correlato, punto di vista, è previsto che il Governo introduca norme in base alle quali sia disposto che:

(a)    lo scioglimento delle società di capitali nel caso previsto dall'art. 2484, comma 1, n. 4) c.c. (ossia in conseguenza della riduzione del capitale sociale al disotto del minimo legale, salvo quanto disposto dagli articoli 2447 e 2482-ter c.c.),

(b)    lo scioglimento delle società cooperative nei casi previsti dall'art. 2545-duodecies c.c.,

(c)    gli obblighi posti a carico degli organi sociali nei casi previsti dagli artt. 2446, commi 2-3, 2447, 2482-bis, commi 4-6, 2482-ter e 2486,

possano essere sospesi in forza delle misure protettive previste nell'ambito delle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi, degli accordi di ristrutturazione dei debiti e di regolazione concordata preventiva della crisi.


[1] La Legge Delega è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 30 ottobre 2017, n. 254 ed è accessibile al seguente link: http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2017-10-30&atto.codiceRedazionale=17G00170&elenco30giorni=true

[2] A questo riguardo, giova ricordare quanto sostenuto in una recente pronuncia della Suprema Corte, ove si è avuto modo di chiarire che "per liquidare il danno derivante da una gestione della società condotta in spregio dell'obbligo di cui all'art. 2449 c.c. (vecchio testo), ovvero dell'attuale art. 2486 c.c., il giudice può ricorrere in via equitativa, nel caso di impossibilità di una ricostruzione analitica dovuta all'incompletezza dei dati contabili ovvero alla notevole anteriorità della perdita del capitale sociale rispetto alla dichiarazione di fallimento, al criterio presuntivo della differenza dei netti patrimoniali. La condizione è che tale ricorso sia congruente con le circostanze del caso concreto, e che quindi sia stato dall'attore allegato un inadempimento dell'amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato e siano state specificate le ragioni impeditive di un rigoroso distinto accertamento degli effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta" (Cass. Civ., Sez. I, 20 aprile 2017, n. 9983).

[3] Pare opportuno rilevare che Cass. Civ., Sez. I, 21 luglio 2010, n. 17121 ha avuto modo di chiarire che, con riferimento alle azioni proponibili dal curatore fallimentare, "la questione deve ritenersi tuttavia superata dalla considerazione che la L. Fall., art. 146, nel suo testo originario, era destinato solo a riconoscere la legittimazione del curatore all'esercizio delle azioni di responsabilità comunque esercitabili dai soci o dai creditori nei confronti degli amministratori, indipendentemente dallo specifico riferimento agli artt. 2393 e 2394 c.c.. E questa interpretazione risulta ora confermata dallo stesso legislatore, perché il nuovo testo della L. Fall., art. 146, come sostituito dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, art. 130, prevede semplicemente che il curatore è legittimato a esercitare le azioni di responsabilità contro gli amministratori, i componenti degli organi di controllo, i direttori generali e i liquidatori, della società fallita. Sicché il curatore può esercitare qualsiasi azione di responsabilità sia ammesso contro gli amministratori di qualsiasi società". Tale soluzione aveva già offerto un solido appiglio a favore di coloro che sostenevano l'applicabilità della norma di cui all'art. 2394 c.c. alle società a responsabilità limitata, pur nella vaghezza del dato normativo positivo.

[4] In questo senso: Trib. Bologna 4 febbraio 2015; Trib. Ascoli Piceno, 1 marzo 2013; Trib. Trieste, 21 gennaio 2011.

[5] In questo senso: Trib. Roma, 24 agosto 2016; Trib. Como, 27 aprile 2016; Trib. Venezia, 12 gennaio 2016; Trib. Venezia, 13 marzo 2013; Trib. Vicenza, 6 dicembre 2012; Trib. Piacenza, 27 giugno 2012.

[6] Cass. Civ., Sez. I, 13 gennaio 2010, n. 403.

 

A cura del Dipartimento italiano Corporate: Alessandro De Nicola, Federico Urbani