May.18.2020
a cura di: Marina Balzano, Francscesca Proietto, Giulio Asquini, Anna Maria Pavone, Leopoldo Esposito
Nell'attuale contesto di emergenza sanitaria per la diffusione del COVID-19, tra le svariate attività divenute più complesse a seguito del protrarsi del periodo di lockdown, rientra per molti anche la sottoscrizione di documenti contrattuali.
Se prima delle attuali restrizioni la sottoscrizione di un contratto per scambio di corrispondenza non presentava particolari difficoltà attuative, nell'attuale scenario emergenziale non è infatti per tutti agevole, lontani dai propri uffici, stampare un documento, firmarlo, scansionarlo e provvedere alla trasmissione del relativo originale tramite il servizio postale.
Tale fase sembra dunque essere l'occasione perfetta per (finalmente) iniziare ad utilizzare le diverse soluzioni informatiche che il nostro ordinamento offre per la sottoscrizione elettronica di documenti; alternative che, in particolare in Italia, hanno fino ad ora trovato poca attuazione pratica, fatta forse eccezione per le imprese che hanno rapporti giuridici con la pubblica amministrazione.
La sottoscrizione di documenti informatici con firma elettronica è disciplinata a livello sia comunitario sia nazionale e, in particolare:
Il Regolamento eIDAS, le cui definizioni sono richiamate dal CAD, distingue tre tipologie di firma elettronica: firma elettronica, firma elettronica avanzata e firma elettronica qualificata.
Il Codice dell'Amministrazione Digitale disciplina, oltre alle firme elettroniche sopra indicate, la firma digitale, che è un particolare tipo di firma elettronica qualificata basata su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare di firma elettronica tramite la chiave privata e a un soggetto terzo tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l'integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici. La firma digitale, già diffusa in Italia prima dell’entrata in vigore del Regolamento eIDAS, costituisce la fattispecie più utilizzata sul territorio italiano di firma elettronica qualificata.
Il Regolamento eIDAS prevede che la firma elettronica qualificata ha effetti giuridici equivalenti alla firma autografa e che ad una firma elettronica (non qualificata o avanzata) non possono essere negati effetti giuridici per il solo motivo della sua forma elettronica o perché non soddisfa i requisiti per firme elettroniche qualificate (cosiddetto principio di "non discriminazione" dei documenti informatici).
L'ordinamento italiano è improntato al principio di libertà delle forme: il Codice Civile non richiede infatti la forma scritta per la valida conclusione di atti e contratti, ad eccezione di talune fattispecie per le quali, pena la nullità dell'atto o del contratto, è richiesta la forma scritta (cosiddetta forma scritta "ad substantiam"). In particolare, l'articolo 1350 del Codice Civile elenca gli atti e contratti che richiedono la forma scritta (atto pubblico notarile o scrittura privata). Tali atti e contratti possono essere idealmente suddivisi in due gruppi:
Ciò premesso, si può affermare che qualora l'atto o il contratto da concludere non richieda la forma scritta ad substantiam, per il valido perfezionamento dello stesso, si può ricorrere a una qualsiasi forma di espressione del consenso, inclusa pertanto la fattispecie più semplice di firma elettronica, fermo restando quanto nel seguito precisato con riferimento all'efficacia probatoria.
Qualora, invece, l'atto o contratto da concludere richieda la forma scritta a pena di nullità, occorre verificare il contenuto del documento. Al riguardo, il Codice dell'Amministrazione Digitale prevede che:
Il Regolamento eIDAS prevede che a una firma elettronica non può essere negata l'ammissibilità come prova in procedimenti giudiziali per il solo motivo della sua forma elettronica.
Il Codice dell'Amministrazione Digitale disciplina in modo specifico l'efficacia probatoria dei documenti informatici, prevedendo in particolare che:
Il Codice dell'Amministrazione Digitale disciplina, poi, una modalità di formazione elettronica dei documenti, che non richiede l'apposizione di una firma elettronica e alla quale, a determinate condizioni, è attribuita la medesima efficacia giuridica e probatoria di una firma avanzata.
Il Codice dell'Amministrazione Digitale prevede infatti che il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del Codice Civile anche quando è formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall'Agenzia dell'Italia Digitale (AgID) ai sensi dell'articolo 71 del CAD, con modalità tali da garantire la sicurezza, l’integrità e l’immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all'autore.
Occorre tuttavia precisare che tale modalità di perfezionamento non è inclusa nel Regolamento eIDAS e, di conseguenza, non beneficia a livello comunitario dei corollari del principio di "non discriminazione" dei documenti informatici.
Di seguito viene riportata una tabella comparativa volta a riassumere le modalità di perfezionamento di documenti informatici e le relative implicazioni giuridiche, sia sul piano della validità del contratto sia su quello dell’efficacia probatoria.
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