Focus sulle novità introdotte in materia di affidamenti di contratti pubblici dal DECRETO-LEGGE 16 luglio 2020, n. 76

July.21.2020

Dopo un lungo iter di approvazione il 16 luglio 2020 è stato pubblicato in GU n.178 - Suppl. Ordinario n. 24, il DECRETO-LEGGE 16 luglio 2020, n. 76 (il “DL”), in vigore dal 17 luglio, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale”.

Le disposizioni introdotte dal DL dovrebbero essere orientate ad incentivare il rilancio degli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi nonché volte a far fronte alle gravi perdite economiche subite a causa dell’emergenza Covid-19.

  1. LE NOVITÀ IN MERITO AGLI AFFIDAMENTI “SOTTO SOGLIA”

    L’art. 1 del DL ha previsto una temporanea deroga (sino al 31.07.2021) al vigente quadro normativo disciplinante le procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - nonché dei servizi di ingegneria ed architettura inclusa la progettazione - di importo inferiore alle soglie comunitarie previste all’art. 35 del D.lgs. 50/2016 (il “Codice”).

    Le norme in commento, in deroga agli artt. 36, comma 2, e 157, comma 2, del Codice, sono applicabili alle procedure avviate da determine a contrarre o atti di avvio equivalenti adottati entro il 31 luglio 2021.

    Per queste procedure il comma 1 dell’articolo in commento prevede che l’aggiudicazione (o l’“individuazione definitiva del contraente”) debba avvenire entro il termine di 2 mesi (elevati a 4 nel caso di lavori servizi e forniture di importo pari o superiore ad Euro 150,000) decorrenti dalla data di avvio del procedimento ad evidenza pubblica, salvo il caso di sospensioni disposte da provvedimenti dell’autorità giudiziaria.

    La disposizione prosegue prevedendo che il mancato rispetto del predetto termine finale nonché la mancata tempestiva stipula del contratto ed il tardivo avvio dell’esecuzione “possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto”.

    • 1.1) Le procedure sotto soglia

      Di seguito le procedure previste dall’art. 1, comma 2, del DL:

      1. per lavori, servizi e forniture di importo inferiore ad Euro 150.000 e, comunque, per servizi e forniture nei limiti delle soglie di cui al citato articolo 35 del Codice, è previsto il ricorso all’affidamento diretto, generalmente consentito dal Codice all’art. 36, comma 2 lett. a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 Euro. L’art. 1, comma 3, del DL precisa al riguardo che gli affidamenti diretti possono essere effettuati tramite determina a contrarre o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del Codice;
      2. per servizi e forniture di importo pari o superiore ad Euro 150.000 e fino alle soglie di cui all’art 35 del Codice e per lavori di importo pari o superiore ad Euro 150.000 e inferiore ad Euro 350.000 è previsto il ricorso alla procedura negoziata senza bando ex art. 63 del Codice “previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”;
      3. per lavori di importo pari o superiore a 350.000 Euro ed inferiore ad un milione di Euro è consentito il ricorso alla stessa procedura di cui la punto sub (ii) previa consultazione di almeno dieci operatori, se esistenti;
      4. per lavori di importo pari o superiore ad un milione di Euro ed inferiori alle soglie di cui all’art. 35 del Codice è consentito il ricorso alla stessa procedura di cui al punto sub (ii) previa consultazione di almeno quindici operatori, se esistenti.
    • 1.2.) La discrezionalità nella scelta del criterio di aggiudicazione

      L’art. 1, comma 3, del DL prevede che per l’affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore a 150.000 Euro e fino alle soglie di cui all’art 35 del Codice, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi generali di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento possano discrezionalmente scegliere se procedere all'aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso.

      L’attribuzione di una tale discrezionalità nella scelta del criterio di aggiudicazione è in parte contraria alla ratio ispiratrice del Codice, che vedeva il criterio del minor prezzo come strumento residuale rispetto al criterio generale dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

      L’eventuale scelta del criterio del prezzo più basso parrebbe poi bilanciata dal secondo paragrafo del comma 3 dell’art 1 del DL che prevede l’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia di cui all’art 97 del Codice a prescindere dal numero di offerte ammesse.

    • 1.3.) No alle garanzie provvisorie, salvo casi particolari

      In linea con la ratio delle riforme in commento il comma 4 dell’art. 1 del DL prevede inoltre che per le procedure in deroga applicabili nel limite del suindicato ambito di applicazione dell’art. 1 del DL le stazioni appaltanti non provvedano a richiedere il rilascio delle garanzie provvisorie di cui all’art 93 del Codice, salvo che ricorrano particolari esigenze in relazione alla specificità della procedura che dovranno essere indicate nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente.

      Inoltre, qualora le stazioni appaltanti decidessero di richiedere le garanzie provvisorie, il comma in esame prevede che il relativo ammontare, così come previsto dall’art. 93 del Codice (di base pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito) debba essere dimezzato.

    • 1.4) L’estensione dell’ambito di applicazione dell’art. 1 del DL

      Il comma 5 della norma del DL in commento prevede che le disposizioni dettate dall’articolo 1 si applicano anche alle procedure per l'affidamento dei servizi di organizzazione, gestione e svolgimento delle prove dei concorsi pubblici di cui agli articoli 47 e 249 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, fino all'importo di Euro 750.000 di cui alla lettera d), comma 1, dell'articolo 35 del Codice.

  2. LE NOVITÀ IN MERITO AGLI AFFIDAMENTI SOPRA SOGLIA

    Per quanto concerne le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture - nonché dei servizi di ingegneria ed architettura inclusa la progettazione – di importo pari o superiore alle soglie di cui all’art. 35 del Codice, l’art. 2 del DL prevede delle misure in deroga alla normativa vigente in relazione alle procedure di affidamento ed alla disciplina di esecuzione del contratto aventi la stessa ratio nonché lo stesso ambito di applicazione temporalmente limitato (procedure avviate da determine a contrarre o atti di avvio equivalenti adottati entro il 31 luglio 2021) delle disposizioni introdotte in relazione agli affidamenti sotto soglia.

    Anche per gli affidamenti sopra soglia, l’art. 2 del DL riproduce le disposizioni previste per i contratti sotto soglia in relazione ai termini per l’“aggiudicazione o l’individuazione definitiva” del contraente, portandoli però da 2 / 4 mesi a 6 mesi dalla data di avvio del procedimento.

    Conseguentemente, all’art. 2 del DL, sono riprodotte altresì le disposizioni dell’art. 1 comma 1 del DL in merito alle conseguenze in termini di responsabilità del RUP per danno erariale e di potenziale esclusione dell’operatore o risoluzione di diritto del contratto nei casi di: (i) mancato rispetto dei termini sopra citati, (ii) di eventuale stipula tardiva del contratto, (iii) e di tardivo avvio dell’esecuzione.

    1. 2.1.) Le procedure sopra soglia

      Per l’affidamento di contratti di lavori, servizi, forniture nonché dei servizi di ingegneria ed architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo pari o superiore alle soglie di cui all’art. 35 del Codice, i commi 2 e 3 dell’art. 2 del DL prevedono, rispettivamente:

      1. (al comma 2) - salvo quanto previsto al comma 3 - l’utilizzo della procedura aperta, ristretta o, previa motivazione della sussistenza dei presupposti previsti dal Codice, della procedura competitiva con negoziazione, in ogni caso con i termini ridotti di cui all’art. 8 comma 1, lett c) del DL il quale prevede altresì che per le procedure ordinarie si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del Codice;
      2. (al comma 3) “nella misura strettamente necessaria” l’utilizzo della procedura negoziata di cui all’art. 63 del Codice per i settori ordinari e di cui all’art. 125 del Codice per quelli speciali, nell’ipotesi in cui per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia o dal periodo di sospensione delle attività emanate per fronteggiare la crisi i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati.

    2. 2.1.1.) La deroga generalizzata per gli affidamenti sopra soglia

      Di assoluto rilievo risulta inoltre quanto previsto dal comma 4 dell’art. 2 del DL in base al quale viene disposta una generalizzata deroga alle norme di legge per quanto concerne:

      1. gli affidamenti disciplinati dal sopra citato comma 3 dell’art 2 DL;
      2. e gli affidamenti nei settori dell'edilizia scolastica, universitaria, sanitaria e carceraria, delle infrastrutture per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, ivi compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017 - 2021 e relativi aggiornamenti, nonché gli interventi funzionali alla realizzazione della transizione energetica, e per i contratti relativi o collegati ad essi;
      3. nonché per l’esecuzione dei relativi contratti.

      In particolare, la disposizione in commento prevede che, per quanto non espressamente disciplinato dallo stesso art. 2 del DL sopra analizzato, le stazioni appaltanti “operano in deroga ad ogni disposizione di legge” diversa da (i) la legge penale; (ii) le disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; (iii) i vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione europea ed (iv) i principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del Codice (v) delle disposizioni in materia di subappalto.

      È evidente l’ampia portata della deroga prevista dalla disposizione citata che, se da un lato potrebbe rappresentare un utile strumento per le amministrazioni, molte volte “costrette” dalla rigidità procedimentale del complesso di norme disciplinanti i contratti pubblici, dall’altro parrebbe rimettere alla discrezionalità delle stazioni appaltanti - pur nel rispetto dei suddetti limiti - la scelta dell’applicazione della legge con tutte le possibili conseguenze in termini di potenziale incremento del fenomeno corruttivo e di “incertezza del diritto”.

    3. 2.2.) Il controllo del RUP

      Per concludere, si segnala il comma 5 dell’art. 2 del DL in base al quale viene previsto che per qualsiasi procedura dovrà essere nominato un responsabile unico del procedimento che provvederà a validare ed approvare ciascuna fase progettuale o di esecuzione del contratto, anche in corso d’opera.

      Si evidenzia la particolare generalità della disposizione che, così come formulata, parrebbe di difficile coordinamento con tutto quanto disposto, non solo in relazione ai poteri del RUP nell’ambito delle commesse pubbliche, ma soprattutto in relazione ai poteri del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione.