2 FÉVRIER 2011

Par François Lichère Orrick Rambaud Martel

Chronique d'actualité n°11
de droit public des affaires

Octobre-novembre-décembre 2010

Document Orrick Rambaud Martel

1/ Contrats publics

• Le Conseil d'Etat juge, d'une part, que la convention d'exploitation du stade Jean Bouin n'est pas constitutive d'une délégation de service public et que, d'autre part, les conventions d'occupation du domaine public ne sont pas soumises à une obligation de publicité et de mise en concurrence (CE 3 décembre 2010, Ville de Paris c/ association Paris Tennis, req. N°338272).
  
  Le premier aspect de l'arrêt portait sur des qualifications juridiques de fait, mais n'allait pas sans poser problème car la CAA de Paris avait jugé le contraire en avril 2010 au terme d'un arrêt particulièrement motivé. Le Conseil d'Etat, tout en ne rejetant pas la théorie du service public virtuel (selon laquelle une activité peut être de service public non en elle-même mais en considération des conditions de son exploitation), répond point par point à l'argumentation : sur les conditions d'utilisation de l'équipement, la seule mise à disposition d'équipements sportifs au profit d'une équipe de rugby résidente ne caractérise pas à elle seule une mission de SP, en dépit de contraintes d'utilisation précisée par la convention destinées à assurer une utilisation « harmonieuse », et l'accueil d'un public scolaire pour les terrains de tennis non plus dans la mesure où cela ne figurait plus dans la convention elle-même mais dans une annexe. En ce qui concerne les travaux à réaliser, le cocontractant de la ville avait toute latitude en ce qui concerne la nature et la programmation des investissements et la redevance n'était nullement la contrepartie de ces travaux. Enfin, le contrôle opéré sur les travaux ne visait qu'à assurer la conservation du domaine et les autres dispositions relatives aux contrôles ne caractérisaient aucun droit de regard ou aucune volonté d'organisation d'un service public.

L'arrêt est toutefois plus novateur sur le deuxième aspect, alors même qu'il est ici beaucoup plus succinct : pour le CE, « aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n'imposent à une personne publique d'organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d'une autorisation ou à la passation d'un contrat d'occupation d'une dépendance du domaine public, ayant dans l'un ou l'autre cas pour seul objet l'occupation d'une telle dépendance ; il en va ainsi même lorsque l'occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel ». Ce faisant, il tranche un débat qu'avaient nourri à la fois la doctrine et plusieurs tribunaux administratifs ayant pris position en sens contraire. Autant il est permis d'approuver le Conseil d'Etat sur le premier aspect, en particulier compte tenu de l'enjeu pénal sous-jacent à l'affaire (le maire étant poursuivi pour délit de favoritisme), autant peut-on penser que le juge administratif a raté une occasion de devancer ce qui pourrait résulter à terme de la jurisprudence européenne au nom du principe de transparence, elle qui admet déjà depuis 1985 que le principe de non discrimination s'applique aussi pour les conventions d'occupation du domaine public (CJCE 18 juin 1985, Steinhauser contre ville de Biarritz) et ce qui semble relever du bon sens.

• Un nouveau BEA ouvert pour l'Etat et les chambres consulaires pour la restauration, la réparation ou la mise en valeur de leurs biens (article 11 de la loi n°2010-853 du 23 juillet 2010 et article L 2341-1 du CG3P).

On sait que le BEA a été créé par la loi du 5 janvier 1988 pour les collectivités territoriales. La loi du 17 février 2009 a ouvert le BEA à l'Etat mais uniquement dans le domaine du logement social. Il est vrai que l'Etat et ses établissements publics ont des possibilités plus ou moins équivalentes avec les autorisations d'occupation du domaine public assorties de droits réels depuis la loi du 25 juillet 1994 (aujourd'hui article L 2122-6 du CG3P). Mais ces possibilités ne sont prévues que pour la construction d'ouvrages immobiliers. C'est sans doute la raison pour laquelle la loi du 23 juillet 2010 a prévu la possibilité de BEA dans le domaine complémentaire de la restauration, de la réparation ou de la mise en valeur des biens de l'Etat et des chambres consulaires (mais pas des autres établissements publics de l'Etat), en vue de la « valorisation du patrimoine immobilier ». Néanmoins, cette loi pose au moins deux problèmes. En premier lieu, quel est l'objet du droit réel consenti au preneur ? Les travaux concernant étant limités dans leur nature – puisqu'il n'y aura pas construction – est-ce que tous les ouvrages sur lesquels portent les travaux pourront faire l'objet d'un droit réel ? C'est à l'évidence le cas s'agissant du bail emphytéotique de droit privé : celui-ci n'implique pas toujours une construction nouvelle mais simplement une amélioration du bien mis à bail, ce qui peut prendre la forme d'une rénovation. Il n'y a donc pas de problème pour les biens du domaine privé des personnes publiques. Mais qu'en est-il pour des biens qui pourraient faire parti du domaine public ? Le législateur a pourtant prévu que le bail peut porter sur le domaine public, en mettant en place alors une limitation des possibilités d'hypothèques et de cessions. Il s'agit donc d'une nouvelle entorse légale aux principes de la domanialité publique, sans que l'on sache quelle pourra être la marge de manœuvre des personnes publiques dans la détermination des biens concernés par ce droit réel. En deuxième lieu, le régime de passation de ce bail n'est pas précisé. Autrement dit, aucune obligation de publicité et de mise en concurrence ne s'impose. Or, et contrairement au BEA des collectivités territoriales pour lesquels la situation varie d'un projet à l'autre, il semble que ce bail entend répondre toujours à des besoins de la personne publique. Si tel devait être le cas, il faudrait alors considérer que l'on est en présence d'un marché de travaux au sens communautaire, et appliquer alors la directive 2004/18 du 31 mars 2004.

• Le principe de l'allotissement des marchés publics s'applique aussi en considération de données purement géographiques (CE 23 juillet 2010, Région Réunion, req. 338367). On sait que le code des marchés publics impose l'allotissement par principe, et si les pouvoirs adjudicateurs peuvent choisir librement le nombre de lots, c'est « en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions ». Le Conseil d'Etat illustre ici le « notamment » puisqu'à propos d'un marché de gardiennage et de surveillance de bâtiments administratifs, prestations non divisibles fonctionnellement, il ajoute que l'allotissement s'imposait en raison de la répartition et de l'éloignement géographique des sites.

• La décision de la commission d'appel d'offres n'est pas créatrice de droit pour l'entreprise attributaire et délie les engagements des entreprises rejetées (CE 31 mai 2010, Société Cassan, req. 315851).

De manière quelque peu surprenante, le Conseil d'Etat n'avait jamais eu à se prononcer sur le premier point. Contrairement à la CAA de Marseille, il juge que la décision désignant l'attributaire du marché n'est pas créatrice de droit, ce qui est en conformité avec toute la jurisprudence refusant l'indemnisation de l'attributaire ayant engagé les travaux avant la notification du marché dans la mesure où le pouvoir adjudicateur peut toujours refuser de signer le marché pour un motif d'intérêt général.

Sur le second point, la solution est originale car l'on aurait pu considérer que l'offre des candidats était valable pendant toute la durée de validité des offres, quand bien même la décision de la CAO interviendrait, comme c'est toujours le cas en pratique, avant la fin de la durée de validité fixée par l'acte d'engagement. Or, le Conseil d'Etat estime que une fois la décision de rejet prise, l'entreprise est « déliée contractuellement » de son offre. On remarquera la référence inédite au « contractuellement » qui peut surprendre dans un contexte où aucun contrat n'est encore signé. Quoiqu'il en soit et en conséquence, en cas d'erreur quant au réel attributaire, le pouvoir adjudicateur ne peut contraindre l'entreprise qui a vu son offre rejetée ni d'exécuter le marché ni de l'indemniser de la différence qui résulte du choix d'une tierce entreprise. Il est à noter que cette solution ne doit valoir qu'en cas d'erreur et non pour le cas où l'attributaire ne serait pas en mesure de fournir les attestations fiscales et sociales requises, dans la mesure où dans ce dernier cas le Code des marchés publics prévoit expressément que l'entreprise arrivée en second est alors proclamée attributaire.

• Un contrat d'occupation du domaine privé de l'Etat est administratif en présence de clauses exorbitantes, ce qui est le cas de clauses qui prévoient que la personne publique dispose d'un pouvoir de contrôle direct de l'ensemble des documents comptables du titulaire, qu'elle peut exécuter des travaux sur la parcelle occupée sans que le titulaire puisse réclamer une quelconque indemnité et que le titulaire doit respecter les instructions des agents de la personne publique (CE 19 novembre 2010, ONF, req.  331837).
  
• Un candidat à une délégation de service public divisée en lot n'a d'intérêt à demander l'annulation pour excès de pouvoir que des actes détachables du contrat se rapportant aux lots auxquels il a candidaté. En outre, la décision de rejet de sa candidature n'a pas à être motivée, ni en vertu de la loi Sapin du 29 janvier 1993 ni en vertu de la loi du 11 juillet 1979 sur la motivation des décisions administratives (CE 24 novembre 2010, Commune de Ramatuelle, req. 336264).
  
• Le maître d'ouvrage délégué mandataire peut voir sa responsabilité engagée à l'égard du mandat en cas d'erreur du maître d'œuvre dans l'établissement du décompte général (CE 7 juin 2010, Commune de Mantes-la-Jolie, req. 313638).

2/ Aides publiques

• Les conditions de retrait des décisions créatrices de droit illégales, fixées par la jurisprudence Ternon, s'appliquent à l'octroi de subventions, que celles-ci prennent la forme d'un acte unilatéral ou d'un contrat (CE 5 juill. 2010, Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre, req. n° 308615).

Le Conseil d'Etat estime que « l'attribution d'une subvention par une personne publique crée des droits au profit de son bénéficiaire ; que toutefois, de tels droits ne sont ainsi créés que dans la mesure où le bénéficiaire de la subvention respecte les conditions mises à son octroi, que ces conditions découlent des normes qui la régissent, qu'elles aient été fixées par la personne publique dans sa décision d'octroi, qu'elles aient fait l'objet d'une convention signée avec le bénéficiaire, ou encore qu'elles découlent implicitement mais nécessairement de l'objet même de la subvention ». Sans nier le caractère contractuel de l'acte en cause, il estime nécessaire d'assimiler ici acte unilatéral et convention. Ce faisant, il rapproche un peu plus le contentieux contractuel du contentieux de l'acte unilatéral. Il s'appuie ensuite sur les conditions posées par les normes en vigueur, par l'acte d'octroi, qu'il soit unilatéral on contractuel et par les obligations qui résulteraient implicitement de l'objet de la subvention pour juger de la légalité de la subvention. En l'espèce, il estime qu'il ne résultait pas clairement de la convention que le versement de la subvention était conditionnée par le respect d'une procédure d'appel d'offres dans le choix du prestataire avec lequel la personne bénéficiaire entendait mener à bien les opérations subventionnées. 

• La prémisse selon laquelle « l'argent doit bien venir de quelque part, du moins à moyen ou long terme, et qu'il ne surgit pas simplement du néant » ne vaut pas en droit communautaire des aides d'Etat (CJUE 2 sept. 2010, Commission c/ Deutsche Post AG, aff. C-399/08 P).

La Cour rejette en effet cette argumentation de la Commission dans la mesure où la marge d'appréciation dont dispose la Commission de Bruxelles dans le cadre du contrôle des compensations versées au titre d'un SIEG n'est pas étendue au point de lui permettre de présumer que des fonds publics ont conféré un avantage à l'entreprise sans vérifier au préalable si ceux-ci excédaient effectivement l'ensemble des surcoûts liés à l'accomplissement d'un service d'intérêt économique général supportés par l'entreprise. La Commission avait en effet fait présumé que la compensation faite au titre des missions de SIEG avait nécessairement dépassé ce qui était nécessaire du fait d'un raisonnement déductif fait à partir d'un triple constat : en premier lieu, l'entreprise avait bénéficié de ressources publiques pour un montant de 11 081 millions d'euros pour compenser les coûts générés par la fourniture de services d'intérêt économique général, en deuxième lieu, la politique de vente à perte menée dans le secteur des services de transport de colis de porte à porte avait généré des surcoûts nets de 1 118,7 millions de DEM, non liés à l'accomplissement d'un SIEG, en troisième lieu, pendant la période examinée, l'entreprise avait enregistré un déficit total, tous secteurs d'activité confondus, de 2 289 millions de DEM – ce qui prouvait selon la Commission que l'entreprise avait nécessairement compensé les surcoûts générés par sa politique de vente à perte au moyen d'une partie des fonds publics perçus pour l'exercice de SIEG et bénéficié d'une aide d'Etat d'un montant correspondant. Le Tribunal et la Cour ont invalidé ce raisonnement.

3/ Droit public de la concurrence

• Le Conseil d'Etat assouplit encore un peu plus les conditions de participation d'une personne publique à une activité économique quand est en cause la création d'un GIP (CE 10 novembre 2010, société Carso Laboratoire santé hygiène environnement, req.  319109).

On sait en effet que, selon une formule adoptée en 2006 (CE, ass. 30 mai 2006, Ordre des avocats à la Cour d'appel de Paris), la prise en charge d'une activité économique par une personne publique ne requiert pas toujours une « carence » de l'initiative privée. Le Conseil franchit ici une étape supplémentaire dans l'admission de telles interventions, ici dans le domaine des analyses médicales, en ne posant pas de limites en l'espèce à l'intervention des personnes publiques en cas de création d'un GIP. Il juge en effet « qu'en créant [un GIP] distinct de lui destiné à reprendre les activités de service public auparavant exercées par son laboratoire départemental d'analyses et à opérer sur un marché concurrentiel, le département de l'Allier, qui [...] a mis fin aux responsabilités qu'il exerçait jusqu'alors en matière d'analyses vétérinaires et d'hydrologie, ne peut être regardé comme ayant pris lui-même en charge une activité économique ; que, par suite, la société [requérante] n'est pas fondée à soutenir que le département de l'Allier ne pouvait prendre part à la création de ce groupement que dans le respect de la liberté du commerce et de l'industrie et qu'en l'espèce cette liberté aurait été méconnue ». On peut s'étonner quelque peu que la forme juridique choisie pour l'intervention (un GIP) ait un impact sur la solution du juge et que, par ailleurs, l'intérêt public est constitué par référence à la loi du 22 juillet 1987 qui prévoit simplement la possibilité de créer des GIP dans le domaine de « l'action sanitaire et sociale ».

• Le décret d'application de l'article imposant L. 33-7 du code des postes et des communications électroniques, qui impose aux opérateurs et gestionnaires d'infrastructures de communications électroniques de communiquer, à leur demande, à l'Etat et aux collectivités les informations relatives à l'implantation de leur réseau sur le territoire est partiellement annulé (CE 10 novembre 2010, Fédération Française des télécommunications et communications électroniques, req. n° 327062).

Ces annulations partielles s'expliquent par le fait que le pouvoir réglementaire a excédé sa compétence en permettant la communication "à un tiers concourant à l'aménagement du territoire avec lequel ils sont en relation contractuelle après information des opérateurs et des gestionnaires d'infrastructures dont elles proviennent", ou  à des personnes qui ne sont pas mentionnées à l'article L. 33-7. En outre, va au-delà des obligations légales le fait d'imposer aux opérateurs de transmettre les informations « sous forme de données numériques vectorielles géolocalisées pouvant être reprises dans des systèmes d'informations géographiques et suivant un format largement répandu ».

• La Cour de cassation juge qu'il n'y a pas lieu de faire de distinction entre les opérateurs de service public concurrencés directement sur leur activité unique et ceux qui développent une activité distincte sur un marché concurrentiel (Cass. com., 13 juill. 2010, Société Vedettes inter-îles vendéennes, n° 09-67.439).

Enième rebondissement dans l'affaire des vedettes vendéennes.

• Le Conseil d'Etat se pose en régulateur des litiges privés tranchés par le CSA (CE 9 juillet 2010, Société Canal+ Distribution, req. n° 335336).

4/ Biens et travaux publics

• Les désordres futurs entrent dans le champ d'application de la garantie décennale (CE 31 mai 2010, Commune de Parnes, req. 317006).

Par désordres futurs, on entend les désordres apparus pendant le délai de la garantie décennale, mais dont la gravité se concrétisera postérieurement à l'achèvement de ce délai. En l'espèce, il s'agit de délitements de tuiles dont il paraît évident aux juges qu'ils rendront l'ouvrage impropre à sa destination postérieurement au délai de garantie décennale. Cette solution n'est pas nouvelle en droit administratif, mais elle prend un relief particulier dans la mesure où la Cour de cassation, qui jugeait de manière identique auparavant, a procédé à un revirement de jurisprudence par 3 arrêts du 29 janvier 2003. Depuis lors, elle accepte d'indemniser des désordres qui ne rendent pas encore l'ouvrage impropre à sa destination mais à condition qu'elle a la certitude qu'ils rendront l'ouvrage impropre à sa destination dans le délai de 10 ans. Une différence donc de plus avec le régime de droit public de la garantie décennale, qui va dans le sens d'une plus grande protection du maître d'ouvrage public. 

• L'interdiction de circulation des poids lourds sur une route communale peut créer une rupture d'égalité devant les charges publiques au détriment des propriétaires de bâtiments desservis par ce seul accès, y compris pour ceux louant leurs biens immobiliers à une entreprise de logistique (CE 4 octobre 2010, Commune de Sylvain d'Anjou).
  
• La Cour européenne des droits de l'homme contrôle que l'indemnité d'expropriation n'a pas fait supporter au requérant une charge excessive et qu'elle a ménagé un juste équilibre entre l'intérêt général de la communauté et les droits fondamentaux de celui-ci, justifiant ainsi cette ingérence dans le droit au respect de ses biens (CEDH 4 novembre 2010, M. G. Dervaux, n° 40975/07).

5/ Urbanisme et environnement

• La loi dite Grenelle II modifie le droit de l'Urbanisme (loi du 12 juillet 2010).

Même si bon nombre de dispositions nécessitent encore l'intervention de décrets d'application, on peut déjà dégager quelques grandes tendances en matière de droit de l'urbanisme : la définition de nouveaux objectifs et nouveaux contenus des documents d'urbanisme, le réaménagement de la hiérarchie des normes d'urbanisme, l'extension des champs d'application des procédures de projet d'intérêt général et de déclaration de projet, le renforcement du contrôle de légalité sur les documents d'urbanisme, la diminution des pouvoirs des autorités compétentes pour délivrer les autorisations d'urbanisme et l'incitation à l' « intercommunalisation » des compétences en matière d'urbanisme.

• Les plans d'urbanisme peuvent délimiter, pour des motifs d'urbanisme, des zones dans lesquelles l'implantation de certains établissements commerciaux est interdite ou réglementée (CE 8 juin 2010, Société Immo Concept, req n° 317469). En l'espèce, est admis la légalité d'une réglementation d'urbanisme interdisant toute nouvelle implantation de bureaux et de services en rez-de-chaussée à l'effet de préserver le commerce de proximité et l'artisanat, et à éviter la transformation d'un tissu diversifié en activité de service, notamment bancaire ou d'agences immobilières, sous la pression économique du moment. La solution n'allait pas de soit au moment des faits, c'est-à-dire en 2007, alors que la loi du 12 juillet 2010, dite « Grenelle II » a maintenu la reconnaissance explicite du rôle des PLU en matière de diversité commerciale (nouvel article L123-1-5), sans être toutefois aussi claire que ne l'avait été l'article 103 de la loi du 4 août 2008.
  
• L'article L123-16 du Code de l'urbanisme, qui donne aux autorités compétentes de l'Etat le pouvoir de modifier les documents d'urbanisme locaux pour permettre, malgré l'opposition d'une commune ou d'un établissement public de coopération intercommunale, l'exécution d'une opération revêtant un caractère d'utilité publique, ne porte pas à la libre administration des collectivités territoriales une atteinte qui excèderait la réalisation de l'objectif d'intérêt général poursuivi par cette opération déclarée d'utilité publique (CE 15 septembre 2010, Thalineau, req n° 330734).
  
• Le moyen tiré de ce que le certificat d'urbanisme méconnaîtrait le droit de propriété tel qu'il est garanti par les dispositions constitutionnelles ne présente pas de caractère sérieux (CE 7 octobre 2010, Berreterot, req. 323882).

6/ Contentieux

• Une collectivité locale est recevable à saisir le juge pour obtenir le paiement d'une dette par une autre collectivité et le juge par ailleurs appliquer la jurisprudence Ville de Béziers (CE 31 mai 2010, Communauté d'agglomération Vichy Val d'Allier, req. 329483).

En vertu de la jurisprudence classique Préfet de l'Eure (CE 30 mai 1913), l'administration n'est pas recevable à demander au juge ce qu'elle peut faire elle-même, ce qui est le cas lorsqu'elle est créancière puisqu'en vertu du privilège du préalable, elle peut émettre un titre exécutoire. Le Conseil d'Etat y apporte ici une exception logique, dans la mesure où une personne publique n'est pas sûre d'obtenir le recouvrement effectif d'un titre exécutoire à l'égard d'une autre personne publique. En outre, la CAA n'avait pas recherché si le vice d'incompétence allégué était de nature à entrainer la nullité du contrat en cause, ce qui signifie au passage qu'un vice d'incompétence n'est pas toujours grave au sens de la jurisprudence ville de Béziers, et l'affaire est renvoyée devant la CAA de Lyon.

• Le non respect de l'obligation de notifier le référé précontractuel au pouvoir adjudicateur n'entraîne pas l'irrecevabilité de la requête (CE 10 novembre 2010, Ministre de la défense, req. 341132 et France Agrimer, req. 340944).

Dans le premier arrêt, le Conseil d'Etat fait preuve de pragmatisme et se veut pédagogue en indiquant que cette prescription n'était posée que dans l'intérêt du requérant, afin que le pouvoir adjudicateur ne signe pas le contrat, ce qui a pour effet de rendre irrecevable ou sans objet le recours. Compte tenu de l'objectif de cette obligation, il n'est pas nécessaire de sanctionner son non respect par l'irrecevabilité de la requête.

Cet arrêt est à lire en combinaison avec le deuxième arrêt du même jour, qui juge qu'un référé précontractuel peut se transformer en référé contractuel dans une même instance dans certaines circonstances. Les circonstances en cause concernent le cas où le requérant a introduit un référé précontractuel « alors qu'il était dans l'ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché par suite d'un manquement du pouvoir adjudicateur au respect des dispositions de l'article 80 du code des marchés publics qui prévoit l'obligation de notifier aux candidats le rejet de leurs offres ». En conséquence, il peut, par une nouveau mémoire mais dans la même instance, se placer comme en l'espèce sur le terrain du référé précontractuel. Cette solution pourrait s'étendre au cas du recours Tropic compte tenu de la formule générale retenue (les dispositions du code de justice administrative « n'ont pas pour effet de rendre irrecevable un recours contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel alors qu'il était dans l'ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché »).

• La garantie de parfait achèvement a le même fondement juridique que la garantie contractuelle de droit commun. En conséquence, les deux demandes ne sont pas fondées sur des causes juridiques distinctes et il est possible de soulever pour la première fois en appel un manquement à l'une ou à l'autre des deux garanties (CE 9 juillet 2010, Commune de Lorry-les-Metz, req. 310032).
  
• Le juge judiciaire est compétent pour juger de la légalité du refus d'un renouvellement d'occupation du domaine privé (TC 22 novembre 2010, Brasserie du Théâtre).